Democracia Liberal e Democracia Hoje: uma perspectiva do pathos da democracia como processo

 

Santiago Artur Berger Sito[1]

 

Resumo: O presente trabalho busca desvelar uma aventura pelo conceito de democracia, visando observá-la do ponto de vista do Estado Liberal, e principalmente, da fluidez deste papel como construtor da efetivação dos direitos e garantias fundamentais. Utiliza-se como base teórica a teoria habermasiana discursiva de direito procedimental. A tentativa de resgatar tal conceito passeia por um duto maior: o remontar próprio da ciência jurídica, em sua totalidade, regatando-se parte a parte de contexto contingentes. Complexidade, hermenêutica, verdade e consenso passam a ser conceitos dos quais o direito não pode ser alheio. Compreender como a democracia centralizou, e hoje centraliza, tais conceitos e sua importância para absorver o que é, como funciona e quem exerce o direito é crucial. Poder e soberania tornam-se contrapontos a serem colocados de frente com a cidadania. Conclui-se que um papel, uma função, algo que se debata contra o perdimento criado pelo enfraquecimento (aqui pressuposto) do positivismo em tempos de neoconstitucionalismo só pode ser concebido perante um sujeito de direito, ativo neste processo de construção e efetivação de direitos.

 

Palavras-chave: Democracia, Processo, Procedimentalismo.

 

Abstract: This study aims to unveil an adventure for the concept of democracy in order to observe it from the standpoint of the Liberal State, and especially the liquid concept of this instrument as a builder of realization of fundamental rights and guarantees. It is used as the theoretical basis Habermasian discourse theory of law procedural. The attempt to rescue such a concept wanders through a duct greater, the trace of the legal science itself, in its entirety, haggling is part of the party context contingent. Complexity, hermeneutics, truth and consensus become the concepts of which the right may not be independent. Understand how democracy centralizes these concepts and their importance to absorb what it is, how it works and who exercises the right is crucial. Power and sovereignty become counterpoints that are placed face to face with the citizenry. We conclude that a role, function, something that we debate against forfeiture created by the weakening (assumption here) of positivism in times of neoconstitutionalism can only be designed before a subject of law, active in the process of building and enforcing rights.

 

Keywords: Democracy, Process, Proceduralism.

 

1. Introdução

 

            O presente trata de um passeio pelos conceitos de democracia, e de como sua concepção se movimentou nos últimos séculos. Acrescentam-se algumas considerações trazidas pelo jurista e filósofo alemão Jürgen Habermas ao conceito de democracia, apenas de forma parcial. A intenção do presente é lançar luzes sobre as raízes da democracia, bem como o processo de desenvolvimento da teoria discursiva do direito, visando extrair ensinamentos para um descortinar da democracia procedimental, no seio do Estado Democrático de Direito. O desvelar deste caminho permite perquirir diversas aventuras, relacionadas e interligadas. A democracia e o processo, a forma de concebê-los como entes de um mesmo movimento, o Estado e a cultura, e de como um influi no destino/futuro do outro, são ricos ambientes de estudo. Ao passo que o conceito de democracia sofre mutação, o direito (e suas nuances judiciárias) revela-se como fator que exterioriza tal substrato, absorvendo a práxis social com novo significado jurídico, e vice-versa. Necessariamente conectados, tais situações progridem em compasso, e é esta sincronia que se pretende observar.

            De mais a mais, é cediço que certos eventos históricos modificaram a visão humana da democracia, não somente quanto ao aspecto jurídico ou sociológico, mas filosoficamente. A partir da Revolução Francesa, Iluminismo, Racionalismo, e outros grandes movimentos da humanidade, paradigmas (no sentido de Tomas Khun) foram erigidos. Com efeito, muito se diz que são justamente eles os problemas da atualidade (por todos, Lenio Streck e Ovídio Araújo Baptista da Silva), comprometedores de uma jurisdição mais humana e provocadora de reverberações na vida social.

            Propõe-se estudar, mesmo que brevemente, a relação da democracia com ela mesma.

 

2. Do Surgimento da Democracia: O Embrião Liberal como vinculação entre Política e Direito

 

            Vários são os conceitos de democracia. Por tal razão fala-se em democracias, no plural. Procura-se, desta forma, uma definição mínima. Toma-se, preliminarmente, o seguinte ponto de partida: um regime, para ser efetivamente democrático, deve manifestar em sua dinâmica, pelo menos, um jogo entre liberdades e igualdades, mesmo que formalmente, para os partícipes daquela vida social.

Das possibilidades daí derivadas, duas formas são importantes ao presente estudo: a primeira, ligada à tradição do liberalismo ético-político – no interior da qual o direito tem papel central; a segunda, crítica aos supostos limites daquela e derivada do liberalismo econômico, adotará pressupostos da racionalidade instrumental – que acabam por gerir a atividade política em um ambiente em que se procura conciliar democracia e economia de mercado.

Quando o Estado Liberal de Direito no Ocidente se realiza e é seguido pela democracia, surgem com ele mecanismos de controle recíproco. Em linguagem mais explícita: “O princípio básico do Estado de Direito é o da eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos com a consequente garantia de direitos dos indivíduos perante esses poderes”.[2]

Foi extenso e marcado por avanços e recuos o processo político que perpassou a modernidade e culminou em formas sofisticadas em relação àquele estado inicial – o liberal puro. Alcança-se, ao fim e ao cabo, já na segunda metade do século XX, o Estado Liberal-Democrático e Social de Direito – observada a limitação aos países desenvolvidos ocidentais.[3]

Está-se diante de uma definição normativa da democracia.[4] Suas origens remontam ao século XVII, na Inglaterra, em que disputas políticas se confundiam com querelas religiosas. Autores clássicos como Thomas Hobbes e John Locke operaram as primeiras representações intelectuais em que um contrato – hipotético – entre “homens livres e iguais” funda a sociedade e a responsabiliza pela legitimidade da ordem sociopolítica.[5]

Dessa forma, o contratualismo, na condição de eixo da ideologia liberal, construiu os elementos que perfazem os suportes da cidadania: o indivíduo protegido por direitos, a efetiva formalização da liberdade e relativa substanciação da igualdade, a proeminência da propriedade e a relevância da representação (política).

Esse movimento conheceu sua sequência no século posterior, o XVIII. Teorias continuavam sendo criadas, oferecendo maior ou menor continuidade às anteriores – mas sem lhes romper a essência ideológica. Não foi outro o fundamento para a teoria da separação dos poderes.

Embora tendo nascimento remoto[6], pensadores franceses e americanos, tais como Montesquieu e James Madison, (re)elaboravam aquela ideação, a fim de delimitar precisamente os poderes dos decisores públicos e, dessa forma, controlá-los[7]. De uma parte, desconfiava-se da natureza do humano; de outra, e em suplemento à primeira, buscava-se diminuir o espaço à disposição da autoridade para o exercício de suas preferências, mormente a Executiva.

O liberalismo é um corpo doutrinário – seja na sua vertente ético-valorativa, seja na sua vertente econômica – que visa, sobretudo, à disciplina da política. Nas palavras de Pierre Manent, trata-se de “separar a vontade do que ela quer”[8]. Os temores acerca da vontade, que no decorrer do século XVIII encontrava-se bastante próxima da razão iluminista[9], robusteceram-se com a experiência da Revolução Francesa.[10]

Naquele momento, as promessas advindas da tríade liberdade, igualdade e fraternidade, segundo a ótica dos liberais pós-revolucionários, em vez de efetivar mundos desejáveis, teriam frustrado as expectativas[11]. Na França do imediato pós-Revolução, a edição do Code napoleônico traduz realidade e figuração: as microrregras ali contidas organizavam a vida social, cimentada agora como espaço privado. Naquele contexto, a história e as suas dores admitiam a prevalência do ceticismo diante do construtivismo.

            A passagem do século XVIII ao XIX trouxe novidades não apenas ao campo reflexivo[12] – as altercações da filosofia da história de Georg Friedrich Hegel com o abstracionismo de Immanuel Kant –, mas também ao jurídico – a relativa superação da escola do Direito Natural pela era do constitucionalismo[13] e das codificações.[14] Tratou-se, em essência, para aquém ou além de querelas acadêmicas, de uma reconfiguração nas formas da linguagem do Estado e, em conseqüência, do fazer político. Como efeito, descortinou-se um novo modo de ocupação da esfera pública: as mudanças sociais, caracterizadas pela urbanização e pela industrialização, mas definidas sobremaneira pelos movimentos de um novo sujeito político, o povo, desafiavam o tradicionalismo das instituições.

            Já o século XIX, ainda considerado o cenário europeu continental, não contemplou a simples subordinação do direito à política. Aquele permaneceu sendo a opção mais empregada – e acreditada – para se obter uma ordem possível, não obrigatoriamente justa. De John Locke a John Stuart Mill – dois notórios liberais, sendo o primeiro anterior e o segundo posterior à Grande Revolução Francesa – a razão mudou a sua forma mais do que a sua substância.

A especialização do direito ocorrida ao longo da segunda metade do século XIX talvez encontre explicação adequada nos dilemas enfrentados pelos princípios liberais diante dos desafios democráticos – v. g., a emergência de novos atores sociopolíticos.

Considerem-se os desdobramentos possíveis, talvez prováveis, do signo direito – em sua rotina validada – sobre uma dada formação societária. Enquanto orientador axiológico de um “Estado Liberal-Democrático”, o direito catalisa valores em que a igualdade – ao menos no plano retóricomanifesta-se de forma efetiva – ainda que em latência. Desnecessário será relembrar a máxima institucionalista: regras instituem racionalidade, e essa finda por conformar a ação dos sujeitos. Ou seja, a prática continuada do direito conduz, em tese, à sua ubiquidade e internalização. No mesmo sentido, deve ser mencionado, para uma melhor compreensão, o conceito sociológico de habitus,

 

[...] produto de um trabalho social de nominação e de inculcação ao término do qual uma identidade social instituída por uma dessas “linhas de demarcação mística”, conhecidas e reconhecidas por todos, que o mundo social desenha, inscreve-se em uma natureza biológica e se torna um habitus, lei social incorporada.[15]

 

A onipresença do direito, como fenômeno desejável, não foi sempre – e talvez ainda não seja – uma unanimidade. Vilfredo Pareto demonstrou enorme acuidade – guardado o solavanco da contextualização – ao identificar na rotinização do comportamento o quesito básico para naturalizá-la. Em suma: ao perceber que a politização de ações coletivas acobertadas pelo sindicalismo mobilizava – agora com novos atores – a cena pública, o sociólogo responde que é preciso proteger a democracia de quem, sob o pretexto de radicalizá-la, pode produzir o seu termo. Na lógica implacável do pensador, a ampliação “desmedida” do direito e a sua “extensão a todos” conduziriam a uma situação de “nenhum direito”. A desigualdade natural aristotélica, com a nova e instável realidade moderna, encontrava-se sob risco.[16]

A política era o seu alvo: ambiente de intermédio, a administração do conflito distributivo carregaria custos desnecessários[17]. Esclarece-se, com isso, a referência conceitual a se contrapor – ainda que em um plano eminentemente abstrato – à categoria “direito na democracia”: a pureza do realismo paretiano. Nesse, a Razão (com “R” maiúsculo), não só se apresenta divorciada de seu sujeito cognitivo e do objeto sub examine, mas se equilibra em uma síntese entre cultura e natureza.

            Impõe-se, assim, uma das questões fundamentais a ser tratada na história das ideias – em especial, naquela respeitante aos nebulosos marcos situados entre o direito e à política –, a saber, a da exata adequação entre o legal e o legítimo. A linguagem liberal não teria proposto a circunscrição do conceito de legítimo ao de legal por reconhecer a existência de impedimentos políticos à democratização efetiva do liberalismo?[18] Com isso, sobrevém a questão (teórico-reflexiva) central do presente estudo: O universo liberal-democrático funde, de forma satisfatória, o direito e a política? O que significa “de forma satisfatória”?

            Com auxílio de Jürgen Habermas, passa-se a analisar a concepção deste peculiar autor acerca do conceito de democracia.

 

3. Habermas e Democracia: o Sujeito Autor-Destinatário

 

Jürgen Habermas ocupou-se extensivamente em construir uma teoria discursiva para resgatar, pós 2º Guerra Mundial, os destroços da razão que provaram não sustentar a segurança de um sistema político normativo. Em sua teoria do direito, no cerne, os direitos subjetivos ocupam um local de destaque, pois delimitam a liberdade subjetiva que desenha o papel do cidadão dentro do sistema de direitos moderno. Em outros termos, o sujeito é reaparece como elemento central, ao contrário da Teoria da Ação de Max Weber.

Visando reconstruir esse caminho (da liberdade subjetiva) Habermas traz o artigo 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão[19], in verbis: “IV - A lei é a expressão livre e solene da vontade geral; ela é a mesma para todos, quer proteja, quer castigue; ela só pode ordenar o que é justo e útil à sociedade; ela só pode proibir o que lhe é prejudicial.” [20].

Percebe-se o quanto este artigo da Declaração tem conexão com a idéia kantiana de princípio geral do direito. A liberdade de um sujeito é garantida até onde não prejudique a liberdade coletiva circundante. John Rawls, em seu primeiro princípio da justiça, estatui que: “todos devem ter o mesmo direito ao sistema mais abrangente possível de iguais liberdades fundamentais.”[21]. O conceito de lei vem ao encontro de tal aspecto, eis que exterioriza características como generalidade e abstração.

Mas um círculo envolve essa sistemática paradoxalmente: o mesmo sujeito de direito que goza de liberdade conforme a lei é o responsável pelo exercício de seu poder de soberania popular, ao produzir a lei. Deste ponto de vista se explica a legitimidade pela legalidade. O direito só é legítimo quando produzido legalmente (ou seja, dentro dos trâmites procedimentais delineados pela lei) e só há produção de leis se oriundas de uma iniciativa (popular) legítima (via direitos políticos). Habermas ressalta que o processo legislativo precisa dessa componente democrática acentuada até a última instância, para a formação de um composto legal fruto de um entendimento dos sujeitos acerca de sua convivência em conjunto.

Deste ponto de vista, democracia é conditio sine qua non há legitimidade.

Imperioso, nesse instante, voltar-se atenção ao que se tem sobre cidadania. Expõe José Murilo de Carvalho[22], citando Bryan S. Turner, que existem diferenças nas formas de constituição e na aquisição, por assim dizer, de cidadania, sendo que, inicialmente, podem-se apontar dois eixos, os quais, posteriormente, sub-rogam-se em quatro tipos distintos de cidadania.

A existência de dois eixos justifica-se tendo em vista que representam naturezas distintas de formação da condição cidadã, sendo uma “de baixo para cima e outra de cima para baixo”[23], ambas as direções tendo em vista o sentido em que as opera essa constituição: se de baixo para cima refere-se a uma cidadania marcada por lutas populares, a fim de conquista e estabelecimento de um Estado Democrático de Direito. A cidadania que se constrói no sentido oposto, por sua vez, mantém relação com a dicotomia entre público e privado, viés esse que Habermas alude quando aborda a um espaço do fazer legítimo. Sobre esse sentido de construção, bem explana Carvalho:

 

A cidadania pode ser adquirida dentro do espaço público, mediante a conquista do Estado, ou dentro do espaço privado, mediante a afirmação dos direitos individuais, em parte, sustentados por organizações voluntárias que constituem barreiras à ação do Estado[24].

 

Expostas essas primeiras possibilidades para identificar a origem da cidadania, além, por óbvio, das características idiossincráticas a cada formulação, o autor apresenta a segunda partição, a qual advém dos dois eixos, mas que origina quatro diferentes concepções de cidadania. Estas podem ser conquistadas de forma ascendente – de baixo para cima – no espaço público, no mesmo sentido, porém dentro da esfera privada, a contrário senso, no sentido de cima para baixo, no espaço público, e como exemplo bastante claro, nessa concepção, a idéia de universalização dos direitos. Por fim, de forma descendente, no espaço privado, estabelecida através de uma lealdade recíproca entre Estado e cidadão.

Mais interessante que se tentar configurar, especificamente, a forma de cada uma dessas cidadanias é, justamente, perceber o quão amorfa e, por isso, complexa de ser compreendida dentro de um aspecto estático e definitivo. Percebe-se, a partir dessas definições, que delimitar cidadania como a qualidade de um sujeito dotado de direitos políticos e sociais obsta, em grande parte, a carga que “ser cidadão” tem consigo. A cada forma e processo de constituição, a cidadania constrói-se de maneira particular e carrega consigo toda carga ideológica que a fez emergir, que não pode ser desconsiderada.

Como já citado, interessa-se Habermas pela constante conexão entre autonomia privada e pública. Mesmo ao tratar do direito subjetivo do cidadão, o filósofo alemão trata de recordar como Savigny conceituara autonomia privada: “o poder que compete à pessoa singular: uma região onde domina a sua vontade – e domina com nosso consentimento” [25]. A autorização coletiva para um sujeito usufruir sua liberdade é uma componente da autonomia pública na autonomia privada, no sentido de autorização. Só em Kelsen que direito subjetivo em geral tornou-se alvo de proteção pleno, garantindo ao sujeito a faculdade de exercitá-lo.

Mesmo após a II Guerra Mundial, com a queda da “confiabilidade” do direito estritamente liberal, as conotações entre autonomia privada e moral não se sustentaram. Para Habermas, o liberalismo rejuvenesceu e recupera espaço nas construções estatais, tornando-se pano de fundo de uma capitalização vociferante da realidade econômica mundial. O direito subjetivo foi “desfigurado por um modo de ler individualista”[26], esquecendo do suporte que o reconhecimento social dá ao indivíduo. Esses direitos que os indivíduos atribuem-se reciprocamente é que é chamado de direito objetivo (autonomia pública).

Com vistas no direito objetivo, Habermas passa a tentar legitimar o direito positivo, ou seja, aquele produzido via procedimentos democráticos de produção de leis. A democracia do procedimento resgata, por sua vez, sua legitimidade na soberania do povo.

Deste ponto de vista, democracia é procedimento legitimador.

As primeiras considerações partem da doutrina kantiana do direito. Kant enumera três princípios (da moral, do direito e da democracia – que chamava de modo de governo republicano) que Habermas compreende em um só, qual seja, o da auto-legislação. Esse conceito, explica Habermas, é uma reação à frustrada tentativa de Hobbes em esquematizar um contexto jurídico legitimado subjetivamente. Frustrada porque Hobbes, ao desenhar o estado de natureza e engendrar o contrato (instrumento burguês-liberal) social como forma de ceder parcela da liberdade subjetiva a um escolhido, falhou em perceber que as posturas determinantes de tais atitudes dos partidos envolvidos eram orientadas pelo sucesso e não pelo entendimento.[27]

 

4. Reciprocidade e Alteridade: Democracia Procedimental

 

Essa troca de lógica empurra Habermas a prescrever as únicas condições pelas quais é necessário passar para se atingir uma cooperação protegida, de fato. A primeira trata da reciprocidade. Os sujeitos precisariam compreender “a assumir a perspectiva de um outro e a considerar-se a si mesmos na perspectiva de uma segunda pessoa”[28], ou seja, a condição de alternância do sujeito em seus papéis enunciativos de sentido. Em segundo lugar, os contratos deveriam poder ser parciais, fechados entre sujeitos e partidos, para estes, num segundo momento, repassar liberalidades naturais. Kant compreendeu, desta caminhada hobbesiana, que os direitos subjetivos não poderiam buscar na construção burguês-liberal um ideal de fundamentação. A chave do assunto residiria no contrato. Falando sobre a soberania, Kant afirmou: “Aqui, porém, não é possível o ato volitivo de nenhuma outra vontade a não ser a de todo o povo (uma vez que todos determinam sobre todos e, portanto, cada um determina sobre si mesmo): pois ninguém pode ser injusto consigo mesmo.”[29]

A fundamentação de um direito moderno, atualmente requer discursos mais eficazes e concretos, como os direitos humanos e a soberania popular. Habermas concebeu-os separadamente, dentro de suas particularidades. Kant e Rousseau procuraram compreender um modo que a teoria moral-cognitiva dos direitos humanos e a teoria ético-voluntária da soberania popular “se interpretassem mutuamente[30]. Kant mais pelo lado liberal, dos direitos humanos. Rousseau mais pelo lado republicano, da soberania popular.

Habermas aproxima os conceitos da seguinte forma: o sistema jurídico precisa funcionar sob a ótica de um ordenamento preciso e bem construído, como bem já se constatou na trajetória das construções jurídicas. As leis de tal sistema exigem, no seu processo de criação, a adoção de uma sistemática procedimental democrática, para permitir que os sujeitos de direito ditem, conforme suas ações orientadas pelo entendimento recíproco de algo no mundo, o conteúdo normativo e figurem livremente deste como autores (exercício liberal de usufruto da soberania popular). Já os direitos humanos podem ser vastamente pesquisados e entendidos como substrato informador do conteúdo jurídico destas produções democrático-soberanas. Só assim a mutualidade das interpretações será ainda possível. Com o emprego de faculdades é que se transformará comunidades inteiras de pessoas em autênticos cidadãos exemplarmente considerados. Esse é o princípio aglutinado da auto-legislação. O cerne do princípio reside no “conteúdo normativo de um modo de exercício da autonomia política, que é assegurado através da formação discursiva da opinião e da vontade, e não através de leis gerais.”[31] Compreender os destinatários dos direitos os próprios autores é a idéia chave deste ponto.

Aqui democracia representa pluralismo, alteridade e reciprocidade.

Para tanto, Habermas afirma que “são válidas as normas de ação às quais todos os possíveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais” [32]. Quando emprega a palavra válidas, o filósofo alemão pretende legitimar a norma jurídica construída num contexto participativo-democrático. Só tal premissa consegue debruçar sobre a norma a presente qualidade. Essa validade justifica a imposição e as coerções na desobediência. Se tal validade não estivesse presente, inócua seria a norma construída sem a devida carga democrático-legislativa. Essa norma se dirige a determinados sujeitos. Estes fazem parte de uma comunidade jurídica que Habermas já delimitou como destinatários. São, portanto, aqueles que serão atingidos direta e indiretamente pela aplicação judicial e social da norma. Na função de reguladora das relações intersubjetivas, a norma atinge, imparcialmente, sujeitos de direitos que precisam obedecer. Precisam porque o codex institucionalizado desenha sanções. Diferente do codex moral não institucionalizado. O discurso racional é momento do agir comunicativo e da atuação dos atores, como bem se refere Habermas, do ato de constituir legitimamente. Do somatório de sujeitos imbricados em discursos orientados pelo entendimento, diante de posturas participativas, a comunicação atinge seu ápice, acolhendo e distribuindo contribuições, informações e argumentos, sempre simetricamente[33].

Nesse mesmo sentido, Carvalho lança luzes sobre o que seria a essa relação indispensável entre Estado e cidadão, no qual este agiria como a pedra de toque à efetiva atuação daquele. Segundo o autor, “estadania” é a expressão que, exatamente, nomeia essa interligação, uma vez que se refere à “afirmação cívica da cidadania”[34], ou seja, considera a cidadania junto ao estado e não apenas em face ao sujeito que, supostamente, a possua.

Mas como instrumentalizar essa produção válida de normas de ação nos contextos de sociedades complexas? A resposta habermasiana caminha no princípio da democracia. Habermas entende que o princípio da democracia “destina-se a amarrar um procedimento de normatização legítima do direito”[35]. Termos como auto-legislação, agir comunicativo e validade retornam para explicar o porquê do princípio da democracia. Tal princípio não fundamenta ações subjetivas. Por tal razão tem um caráter muito mais formal do que material. Ou melhor: sua materialidade consiste em desenhar formalidades.

A democracia é tida como uma componente crucial de auto-organização de uma comunidade que pretende ter como válido o objeto legislado. As responsabilidades do princípio democrático são: garantir aos sujeitos de direitos sua efetiva participação, garantir a simetria das contribuições sem distinção alguma, garantir contextos comunicativos capazes de permitir a extensiva utilização da razão comunicacional coletiva, e orientar a produção do próprio direito[36], dentro de contextos dialógicos.

Mas Habermas ressalta um aspecto de agir: ele precisa ser livre e partir da vontade desinteressada do sujeito de direito. Apoiado em Klaus Günther, o filósofo alemão faz uso do conceito de “liberdade comunicativa”, ou seja, a liberdade de posicionar-se ante os proferimentos que levantam pretensões de validade lançados no medium linguístico por sujeitos considerados “adversários”. No verso dessa liberdade reside o dever, do singular que levantou o argumento, de produzir um discurso plausível de justificação e de defesa argumentativa de sua pretensão de validade. Nesta senda, Habermas sepulta o egoísmo originário que Kant dissimulou no princípio da democracia. Mesmo que o sujeito de direito não vislumbre teleologicamente resultado favorável à sua pessoa, em uma decisão moldada comunicativamente, ele pode simplesmente concordar. A racionalidade que o procedimento evoca é capaz de congregar até o agir orientado pelo sucesso (individual), pois verifica num médio ou longo prazo um entendimento comunicacional (sucesso coletivo).

Ou seja, a liberdade comunicativa permite que os sujeitos venham, também, a se excluir do processo, mesmo sem justificar-se, simplesmente pelo fato de não acreditarem na sistemática da divisão social do trabalho. Ela carrega o direito à indiferença[37]. Mas o indivíduo possui o direito de renunciá-la, de forma que há, portanto, discricionariedade individual para tanto.

Na retomada do princípio do discurso, Habermas explica que direito e princípio da democracia só restam separados momentaneamente. Da mixagem entre princípio do discurso e liberdades subjetivas surge a forma jurídica contemporânea, que institucionalizada produz o princípio da democracia. Os conceitos de forma jurídica (não institucionalizada) e princípio do discurso (substrato da forma jurídica) constroem a base semântica de qualquer ordem jurídica que se considera legítima. Para Habermas, esta mistura produz três categorias de direitos:

 

1) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do direito à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação;

2) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do status de um membro numa associação voluntária de parceiros de direito;

3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulação judicial de direitos e da configuração politicamente autônoma da proteção jurídica individual.[38]

 

O primeiro tem influência de Savigny e Rawls, como já elucidado. Todos os sujeitos devem possuir a maior liberdade individual possível, desde que seja igual para todos. Essa premissa guarda relação com a simetria dos participantes do agir comunicativo que orienta os processos de auto-legislação em uma comunidade de sujeitos agregados voluntariamente. Autores destinatários e destinatários autores.

O segundo tópico versa acerca deste caráter voluntário de participação dos eventos de uma determinada comunidade de direito. Não se trata de voluntarismo na estruturação, na produção ou na aplicação das normas. O caráter voluntário reside apenas na participação ou não da comunidade, ou seja, na subordinação ou não de determinado sujeito aos ditames estatuídos, aceitos e produzidos por aqueles que legitimamente impuseram à ordem da forma com a qual se apresenta. O sujeito precisa de um direito à auto-exoneração, do contrário é ferido em sua autonomia de cidadão. Sendo manifestamente contrário aos conteúdos cogentes do seu ordenamento local, nada pode impedir o sujeito de outro local procurar. A vida em sociedade exige do sujeito a aceitação de parâmetros e medidas. O descompasso não pode ser fator de sofrimento e sim de reflexão.

O terceiro direito diz respeito aos direitos fundamentais de acesso à justiça e do devido processo legal. Desde que o estado de natureza foi abandonado e o Estado Nacional monopolizou o exercício de dizer o direito, os sujeitos precisaram lançar mão de manifestações públicas para ver seus conflitos dirimidos. O acesso a Justiça passou a ser a forma que o cidadão tem para ver sua pretensão, ao menos, apreciada (non liquet). O devido processo legal é a garantia de que interesses ilegítimos não partiriam sua pretensão em exequível e impossível. Por certo, se o Estado Nacional retirou dos senhores feudais a possibilidade de dizer o direito, também precisaria manter um canal de comunicação entre partes e juiz. Essa categoria tem um cunho procedimental nítido.

Percebe-se que o procedimento assume um fator mediador, diferente do que muitas vezes se pensa, que comunica instâncias afastadas pelos interesses contingentes da época. Um sujeito desprovido da atenção jurisdicional espacial e temporalmente é objeto de fácil manipulação e sujeição. A dominação se torna algo “corriqueiro”.

Verifica-se que Habermas procurou elencar os elementos sem os quais qualquer ordem jurídica é ilegítima, em qualquer condição espaço-temporal. Por exemplo: o direito da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da vida, da integridade física, da liberalidade, da escolha da profissão, são todos desdobramentos do direito geral à liberdades subjetivas iguais. Da mesma forma, a proibição de extradição, de cassação de direitos políticos (do qual se permite apenas a suspensão), etc. são desdobramentos do direito de ter um status geral de um membro de uma associação livre de sujeitos de direito. Todas as garantias processuais são seguranças dos sujeitos a livre apreciação de sua pretensão manifestada em processo judicial (ex.: non bis in idem, proibição de tribunais de exceção, independência funcional do juiz, devido processo legal, etc.)

As três categorias desenham sujeitos determinados à auto-legislação. Mesmo como destinatários precisam sentir-se autores, razão pela qual Habermas formula uma quarta categoria: “Direitos fundamentais à participação, em igualdade de chances, em processos de formação de opinião e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia política e através dos quais eles criam direito legítimo.”[39]

A quarta categoria diz respeito ao princípio da democracia. Todo cidadão precisa voluntariamente, saber que seu direito de participar é exercitável, especialmente em condições simétricas de comunicação, para formular um ordenamento efetivamente legítimo, ou seja, mais comprometido com os ideais delineados em sociedade, conforme pretensões de validade criticáveis e, principalmente, sustentáveis em níveis de argumentação e fundamentação diferenciados.

É dessa transformação de lógica democrática, da mera representação para a efetiva participação, que o professor Darci Guimarães Ribeiro[40] discorre. Não se trata de sepultar a democracia, mas de sepultar esse (antiquado) entendimento de que só se opera democraticamente através de representantes. Os escândalos do Legislativo nacional são notórios.

Novamente idéias de auto-legislação, destinatários como autores e autores como destinatários, e outros conceitos reaparecem para justificar contextos de agir comunicativo. Quando trata do quarto direito fundamental, Habermas desenha essa transformação de “teórico que ensina os civis a se entenderem e a se reconhecerem em seus direitos reciprocamente” para “os civis se auto-compreendendo, assumindo sua autonomia através da linguagem pré-selecionada do direito, de autores e não só de destinatários de direitos”[41]. Neste ponto Habermas faz um interessante levantamento: ele alega que ao se abandonar as esferas do “eu” e do “tu”, é preciso abandonar a pretensão de entender e avaliar os sujeitos de direitos a partir da nossa visão. Ou seja, são os próprios sujeitos de direito que são capazes de eleger seus valores. Eles que tem a titularidade de transformar princípio do discurso em princípio da democracia. Desde que haja racionalidade no iter, exteriorização simétrica de liberdades comunicativas e aplicação de princípio do discurso orientado pelo entendimento, haverá uma construção legítima de direitos[42].

Por fim, Habermas descreve a quinta categoria de direitos: “Direitos fundamentais a condições de vida garantidas social, técnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessário para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados anteriormente”[43]. Esta categoria trata de uma busca pela igualdade material, e mais. Trata-se de pensar a sociedade como um seio solidário, disposto a ajudar os mais necessitados espontaneamente. As condições de vida passam a ser objetivo de diversos órgãos que prestam serviços de cunho filantrópico. Para permitir um uso e gozo pleno dos primeiros quatro direitos elencados anteriormente, mister se faz que os sujeitos tenham possibilidades de chegar em posições diversificadas, independemente de limitações econômicas. As exigências taxativas das categorias anteriores produzem esse quinto termo, com ordens de caráter formal, ou preventivo, em relação aos sujeitos.

Mas Habermas reconhece que a simples teoria e sua fundamentação destas categorias de direitos são incapazes de sustentar sozinhas as complexidades encobertas pela agir orientado pelo entendimento, com posturas participativas, visando um processo de auto-legislação à luz da efetiva cidadania, seja ela como for constituída. É necessário que o componente Estado faça parte desta imbricação, para contribuir e problematizar a sistemática de democraticamente legislar de si mesmo para si mesmo.

Nos elucidantes termos de Roberta Lemos, tem-se que Habermas:

 

propõe um modelo de democracia constitucional que permita maior participação popular na deliberação política, defendendo que a democracia constitucional contemporânea não deve se basear em princípios substantivos, como defende John Rawls, mas em procedimentos que garantam a justa tomada de decisões políticas. Pelo fato de o mundo pós-moderno ser um mundo pluralista, Habermas entende que uma democracia constitucional que tem como base princípios substantivos está, definitivamente, ignorando o disseminado pluralismo e, portanto, nunca chegará a ser uma democracia de fato.[44]

 

            Veja que não se trata de guiar uma sociedade por balizas liberais, tampouco por ditames socialistas. Cuida-se de garantir uma forma que todos possam dizer que substância tutelar, ao invés de dar, de antemão, o resultado pronto, e em seguida, resumir-se a zelar por seu conteúdo.

            O que se quer, efetivamente, é comprovar que a teoria da democracia precisa ser trabalhada no campo do processo. Ou seja, há espaço para o agir comunicativo no processo, não com cunho político (ao menos não de forma central), mas com viés jurisdicional. Conforme Dierle José Coelho Nunes:

 

A necessidade da procedimentalidade fiscalizadora e comparticipativa poderá, finalmente, impedir que, sob o argumento ideológico de aplicação de valores compartilhados, imponha-se a vontade privatista dos manipuladores que, mascarados pelo papel de agente político, impõem seus próprios interesses.

No pêndulo pró-juiz, de um lado, e pró-parte e advogado, do outro, a comparticipação e o policentrismo buscam o dimensionamento e o equilíbrio de concepções liberais e sociais em face das nuanças de aplicação normativa, de modo que a mudança de sua mentalidade no exercício das respectivas funções venham a representar um verdadeiro horizonte para a almejada democratização processual.[45]

 

            O autor reconhece que a doutrina processual precisa incorporar essa democracia (e com ela, sua teoria discursiva) para embrenhar novos desafios. Já há, por certo, autores nesta linha. Veja-se trecho de Rosemiro Pereira Leal:

 

Já se desponta, atualmente, na construção científica do esclarecimento do direito de antanho, a imprescindibilidade de acolhimento do non-liquet para conjecturar a fiscalização popular democrática, extensiva a todos, de modo amplo e irrestrito do controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos e da própria normatividade constitucional. É que a proibição do non-liquet, tão indispensável à realização decisória no Estado burguês ou social de direito (Welfare State), ainda hoje largamente recomendada pelos escritores de teorias do processo e de comentários às leis do processo, é peça museológica da interpretação do direito numa perspectiva de fundamentação democrática. A proibição do non-liquet, isto é, a proibição de recusa de decidir à falta de norma, como condição de eficiência ou efetividade (segurança) do sistema jurídico, é que tem distorcido uma compreensão de uma hermenêutica do direito para a concretização das constituições de Estado democrático de direito.[46]

 

            Para além da análise de procedência do argumento, fica o alerta de que, assim como este ponto foi levantado graças à compreensão democrática do processo, outros podem sê-lo. Se Estado Democrático de Direito é concretização de direitos e garantias fundamentais[47], então o processo precisa ser democrático, e com ele a jurisdição e a decisão judicial.

É esse fino trato que garantirá a redução das arbitrariedades e injustiças perpetradas pelo Estado[48], em desfavor dos sujeitos.

 

5. Conclusão

 

            Não resta dúvidas acerda da complexidade e da riqueza do edifício teórico procedimental, de cariz habermasiano. O presente trabalho apenas procurou, nessa imbricação, resgatar os principais conceitos capazes de delinear a amplitude jurídico-reflexiva da democracia e sua relação com o procedimentalismo. E o principal ator, nesse jogo aqui investigado é, sem dúvida, o cidadão.

A democracia, revisitada e recompreedida, tranforma-se em importante instância de integração social, prova viva do pluralismo. Este provoca a presença de um Estado Democrático de Direito que abandone a compreensão liberal de separação entre Estado e sociedade, carro-chefe de grande parte dos males sócio-jurídicos do Brasil, e passe a permitir/convidar os sujeitos a participarem de sua gestão, seja no Legislativo, no Executivo, como no Judiciário.

Aliás, a própria exigência, tão atual, de um novo code processual civil é prova dessa maturidade democrática. Vale a referência, mesmo que à guisa de conclusão, ao projeto do Novo Código de Processo Civil – NCPC, capitaneado pelo mais recente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, especialmente aos dispositivos que tratam, por exemplo: das tutelas coletivas, via incidente de coletivização, quebrando com a lógica do costumeiro paradigma liberal-burguês-capitalista-individualista, inserindo uma instância comunicativa de tutela não individualizada; das sucessivas tentativas de “constitucionalizar” o processo, embora o paradigma instrumental ainda reine; e do aberto reconhecimento que a discricionariedade jurisdicional estilhaça a segurança jurídica, finalmente afastando o fantasma da “sentença como sentire”.

Evitando maiores fugas do tema do paper, inveitáveis em qualquer análise perfuntctória das modificações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, fica a menção de que o NCPC é fruto de uma insatisfação sócio-jurídica. As profundas mudanças operadas a título de atualização do sistema processual, desde a antecipação de tutela até o recente sincretismo executório comprovam tal disparidade texto-realidade. Os debates, consubstânciados no Anteprojeto do Senado[49], são nítida prova desta democracia como processo (evolutivo social).

 

Referências Bibliográficas

 

ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>; Acesso em: 18/03/2011, às 8h00.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes Canotilho. “Brancosos” e interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2008.

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LEMOS, Roberta. A jurisdição constitucional e seu papel fundamental em um Estado Democrático de Direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Constituição e Processo: a contribuição do processo ao Constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 215

MÉNDEZ, Juan E.; O’DONNELL, Guillermo; PINHEIRO, Paulo Sérgio. Democracia, violência e injustiça: o Não-Estado de Direito na América Latina. São Paulo: Paz e Terra, 2000.

NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional Democrático. Curitiba: Juruá, 2010.

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ROCHA, Everardo P. Guimarães. O que é etnocentrismo. São Paulo: Brasiliense, 1999.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.



[1] Mestrando em Direito pela Universidade do Vale do Rio Sinos (UNISINOS/RS). Assistente de Promotoria do Rio Grande do Sul/RS.

[2] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de Direito. Lisboa: Gradiva, 1999, p. 9.

[3] Para aprofundamento: BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Trad. Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Brasiliense, 1990. Visando compreender a trajetória dos conceitos, em explicitação clara e didática: STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, José Luis. Ciência Política e Teoria do Estado. 7ª Ed. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2009.

[4] Na linha do que ressaltado por Luhmann, Canotilho descreve: “Um Estado pode considerar-se Estado de direito quando: (1) está sujeito ao direito; (2) atua através do direito; (3) positiva normas jurídicas informadas pela idéia de direito. O Estado deve subordinar-se ao direito. Estar sujeito ao direito significa que o poder político não é um poder livre, desvinculado, transcendente. O direito conforma os esquemas de organização de poder, sujeita-o a determinadas regras. Numa palavra: o direito curva o poder, colocando-o sob o império do direito”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de Direito. Lisboa: Gradiva, 1999. p. 49. [sem grifos no original].

[5] MANENT, Pierre. História Intelectual do Liberalismo – Dez Lições. Rio de Janeiro: Ed. Imago, 1990.

[6] Para uma apresentação geral dos autores clássicos da política, ver: WEFFORT, Francisco (Org.). Os Clássicos da Política. São Paulo: Ática, 2000. 2 v.

[7] MONTESQUIEU, C. L. de S., Baron de la Brède et de. Do Espírito das Leis. Trad. Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. 2. ed., São Paulo: Abril Cultural, 1979; MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. Os Artigos Federalistas (1787-1788). Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.

[8] MANENT, Pierre. História Intelectual do Liberalismo – Dez Lições. Rio de Janeiro: Ed. Imago, 1990.

[9] Ver, a esse respeito, o pensamento de Jean Jacques Rousseau.

[10] Antes mesmo de seu termo, em 1790, um intelectual/político britânico já descrevia o que considerava ser uma “experiência desastrosa”. Cf. BURKE, Edmund. Reflexiones sobre la Revolucion Francesa. Madri/Espanha: Artes Gráficas Benzal, 1978.

[11] Alexis de Tocqueville, no L'Ancien Régime et la Révolution, descreve que, após a Revolução Francesa, como um rio que se esconde debaixo das pedras, e mais adiante novamente nasce, a água permanece a mesma. Assim foi todo mecanismo legislativo-institucional da França pré e pós-revolução. Cf. TOCQUEVILLE, Alexis de. O Antigo Regime e a Revolução. In: TOCQUEVILLE, Alexis de. et al. Jefferson, Paine, O Federalista, Tocqueville. São Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 321-367.

[12] Para uma apresentação panorâmica das correntes mais importantes da Filosofia, e suas implicações para o Direito, ver: MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

[13] MATTEUCCI, Nicola. Constitucionalismo. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Orgs.). Dicionário de Política. Trad. Luís Guerreiro P. Caçais e outros. Brasília: Ed. UNB, 1986. p. 246-258. Recomenda-se também o recém traduzido: JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso de. Constitucionalismo em tempos de globalização. Tradução de José Luis Bolzan de Morais e Valéria Ribas do Nascimento. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

[14] Considerada a tradição da Civil Law, conforme: DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Trad. Hermínio A. Carvalho. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

[15] BOURDIEU, Pierre. A Dominação Masculina. Bertrand Brasil, 2003. p. 64.

[16] Para uma apresentação do pensamento de Pareto ver: ARON, Raymond. Etapas do Pensamento Sociológico. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 377-460.

[17] HIRSCHMANN, Albert. A Retórica da Intransigência: Perversidade, Futilidade, Ameaça. Trad. Tomás Rosa Bueno. São Paulo: Companhia das Letras, 1992.

[18] HELLER, Herrmann. A teoria do Estado. In: CARDOSO, Fernando Henrique; MARTINS, Carlos Estevan. (Orgs.) Política e Sociedade. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1979. p. 79-111.

[19] Trata-se de documento carregado de profunda carga axiológica. Representa, sinteticamente, a luta empreendida pelo terceiro estado francês, pela igualdade solapada da massa social, que pesadamente sustentou o clero e a nobreza num contexto de extrema desigualdade de pré-revolução francesa, datada de 26 de agosto de 1789.

[20] Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/dec1793.htm Acesso em: 28/03/2008, às 17h.

[21] RAWLS, John apud HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 114.

[22] TURNER, Bryan, apud CARVALHO, José Murilo de. Cidadania: Tipos e Percursos. Rio de Janeiro: Estudos Históricos n.º 18, 1996. p. 1.

[23] CARVALHO, José Murilo de. Cidadania: Tipos e Percursos. Rio de Janeiro: Estudos Históricos n.º 18, 1996. p. 1.

[24] CARVALHO, José Murilo de. Cidadania: Tipos e Percursos. Rio de Janeiro: Estudos Históricos n.º 18, 1996. p. 1.

[25] SAVIGNY, Friedrich Carl Von apud HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 116.

[26] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 120.

[27] Sobre as diferenças entre as atitudes orientadas pelo sucesso e as atitudes orientadas pelo entendimento, grosso modo, tem-se que, as primeiras dizem dos atos humanos direcionados ao sucesso individual, em primeiro lugar. As segundas atitudes dizem respeito aos atos humanos que são direcionados a produzir consensos, visando o sucesso coletivo, em primeiro lugar, e o individual, em segundo lugar.

[28] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 124.

[29] KANT, I. apud HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 127.

[30] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 134.

[31] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 137.

[32] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 142.

[33] Tal aspecto merece maior atenção. A simetria exige que o contexto comunicativo considere os sujeitos de direitos igualmente. Proposições emitidas por sujeitos precisam ser admitidas, consideradas, contraditadas e utilizadas em igualdade. Caso contrário haveria justificada iminência de instabilidade pela errônea distribuição da atenção coletiva. Os pressupostos do agir comunicativo, dessa forma, impulsionam os sujeitos a serem considerados simetricamente. Este termo posiciona no centro da discussão os parâmetros do entendimento, impedindo que venham a pender para qualquer dos posicionamentos polarizados. A simples possibilidade de permitir um posicionamento parcial esvazia o agir comunicativo de credibilidade, depreciando sua legitimidade como instância reguladora da ação humana (em última instância, da ação social). Tanto Rawls como Savigny são exemplos dessa simetria quando afirmam que é direito de todos iguais liberdades subjetivas.

[34] CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 9ª Ed.. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007, p.225

[35] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 145.

[36] A última função merece comentário. O princípio da democracia, além de garantir contextos de utilização e exercício do agir comunicativo, precisa determinar os rumos e caminhos do direito. Habermas menciona que não basta a democracia garantir acesso e institucionalizar opiniões. Ela precisa proporcionar a forma que as regras jurídicas adotarão, em face dos contextos modificativos da atualidade.

[37] Deste direito à indiferença tratou José Joaquim Gomes Canotilho em seu “Brancosos” e interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional. Nesta obra comenta a legitimidade dos atos daqueles sujeitos que usufruem seu direito político do voto depositando na urna uma cédula completamente em branco (por isso chamado de “partido dos brancosos”). Seja pela descrença, pela falta de opção, ou qualquer outro motivo, o eleitor tem o direito de abster-se de contribuir e tal direito considera-se legítimo. Essa liberalidade é justamente um exemplo da liberdade comunicativa que Günther e Habermas tratam.

[38] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 159.

[39] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 159.

[40] RIBEIRO, Darci Guimarães. O papel do processo na construção da democracia: para uma nova definição da democracia participativa. In: RIBEIRO, Darci Guimarães. Da tutela jurisdicional às formas de tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 95 e segs.

[41] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 163-4.

[42] Embora, neste trecho não apareça a palavra “etnocentrismo”, a idéia é por demais presente. Toda história da ciência antropológica foi e é no sentido de afastar-se do conceito segregador e injusto do etnocentrismo. Em termos gerais, etnocentrismo é o instrumento humano de ler/ver o outro a partir de valores próprios, ou seja, uma incapacidade de considerar o outro como um todo (homem + cultura). O conceito melhor trabalhado encontra-se em: ROCHA, Everardo P. Guimarães. O que é etnocentrismo. São Paulo: Brasiliense, 1999. Col. Primeiros Passos. Com base neste equívoco, durante anos a Antropologia produziu ideologia, e não ciência. A corrente evolucionista por muito tempo neste caminho andou. Mas foi Franz Boas quem deu início ao processo de extirpação desse câncer do seio antropológico. Nasceu, neste ponto histórico, o conceito de relativismo. Habermas faz uso da ferramenta relativista, no trecho em tela.

[43] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 160

[44] LEMOS, Roberta. A jurisdição constitucional e seu papel fundamental em um Estado Democrático de Direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Constituição e Processo: a contribuição do processo ao Constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 215

[45] NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional Democrático. Curitiba: Juruá, 2010. p. 251.

[46] LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy Editora, 2002. pp. 69-70.

[47] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 1-2.

[48] Por todos: MÉNDEZ, Juan E.; O’DONNELL, Guillermo; PINHEIRO, Paulo Sérgio. Democracia, violência e injustiça: o Não-Estado de Direito na América Latina. São Paulo: Paz e Terra, 2000. Passim.

[49] Disponível em <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>; Acesso em: 18/03/2011, às 8h00.

 

 

 

 

 

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