O PROCESSO DE EXECUÇÃO E A INFLUÊNCIA CULTURAL EM SUA DELIMITAÇÃO: DAS MEDIDAS SUB-ROGATÓRIAS E DAS TÉCNICAS EXECUTIVAS PRÉ-DETERMINADAS À ATIPICIDADE DOS MEIOS.

 

Jonathan Iovane de Lemos**

 

Sumário: 1) Introdução; 2) As Linhas Gerais da Revolução Francesa – Supremacia da Liberdade, da Segurança Jurídica e do Ideal de Não-Intervenção Estatal – Da Tipicidade dos Meios Executivos e Da Utilização Exclusiva de Medidas Sub-Rogatórias; 3) Da Mudança de Paradigma – Constitucionalização dos Direitos – Da Reaproximação do Processo Civil ao Direito Material – Efetividade como Corolário do Direito Fundamental à Tutela Jurisdicional Adequada, Tempestiva e Justa – a Proteção do Credor na Execução Civil – Atipicidade dos Meios e Execução Indireta; 4) Conclusão; 5) Referências Bibliográficas.

RESUMO: O presente artigo versa sobre a mudança da compreensão do processo de execução, analisado sob a ótica da cultura da época em que inserido. Dentro dessa perspectiva, verifica-se que a incoercibilidade da vontade, a tipificação dos meios executivos e a utilização exclusiva de medidas sub-rogatórias são conseqüências naturais da exaltação dos vetores axiológicos da burguesia, propagados no Estado Liberal, que vislumbrava, ao cabo, a manutenção do direito fundamental à liberdade do cidadão, tão caro à época e tão necessário aos interesses da classe dominante. Com a modificação de paradigma, permitiu-se a coação do executado à efetivação do direito, passando a vigorar a atipicidade dos meios executivos, dependendo, portanto, do direito do caso concreto à determinação da melhor técnica processual.

 

Palavras-chave: Processo de Execução – Cultura – Estado Liberal – Revolução Francesa – Processualismo – Direito Fundamental à Liberdade – Tipificação dos Meios Executivos – Incoercibilidade da Vontade do Executado – Medidas Sub-Rogatórias – Mudança de Paradigma – Reaproximação do Processo com o Direito Material – Estado Democrático de Direito – Direito Fundamental à Tutela Jurisdicional Adequada, Tempestiva e Justa – Atipicidade dos Meios Executivos – Execução Indireta – Efetividade.

RIASSUNTO: Il presente articolo discorre sul cambiamento della comprensione del processo di esecuzione, dipendendo della cultura dell’epoca in che. Dentro di questa prospettiva, si verifica che l’incoercibilità della volontà, la tipificazione dei mezzi esecutivi e l’utilizzazione esclusiva delle misure surrogatorie sono conseguenze naturali dell’esaltazione dei vetori assiologici della borghesia, propagati nello Stato Liberale, che intravvedeva al capo il mantenimento del diritto fondamentale alla libertà del cittadino, tanto caro all’epoca e tanto necessario agli interessi della classe dominante. Con la modifica del paradigma, si permette la colatura del giudiziato all’ effettuazione del diritto, passando a rinvigorire l’atipicità dei mezzi esecutivi, dipendendo, dunque, del diritto del caso concreto alla determinazione della migliore tecnica processuale.

 

Parole-chiave: Processo di Esecuzione – Cultura – Stato Liberale – Rivoluzione Francese – Processualismo – Diritto Fondamentale alla Libertà – Tipificazione dei Mezzi Esecutivi – Incoercibilità della Volontà del Giudiziato – Misure Surrogatorie – Modifica del Paradigma – Reaproximação del Processo con il Diritto Materiale – Stato Democratico di Diritto – Diritto Fondamentale alla Tutela Giurisdizionale Adeguata, Tempestiva e Giusta – Atipicità dei Mezzi Esecutivi – Esecuzione Indiretta – Effettività.

 

 

 

 

 

 

1. Introdução

Se não fosse pecado, poder-se-ia afirmar que a revolução francesa, e a propagação de sua ideologia, é fato histórico “quase” comparável ao nascimento do filho de Deus, se analisado pela ótica das alterações por si perpetradas e a sua relevância no cenário mundial. Inclusive, outro não era o pensamento dos revolucionários da época, que de tão convencidos da fundação desse marco histórico, “não hesitaram em abolir o calendário cristão e substituí-lo por um novo, cujo Ano I iniciou-se em 22 de setembro de 1792, dia seguinte à data da instalação dos trabalhos da Convenção, a nova Assembléia Constituinte que inaugurou o regime republicano”[1]. Não importando a magnitude que se dê a ela, é indiscutível que “a revolução francesa pode não ter sido um fenômeno isolado, mas foi muito mais fundamental que outros fenômenos contemporâneos e suas conseqüências foram, portanto, muito mais profundas [...] é um marco em todos os países [...] é assim a revolução do seu tempo”[2].

O direito, enquanto fenômeno humano e social, verdadeiro produto da reflexão racional[3], não fornecido pela natureza[4], fortemente influenciado pela cultura, não poderia, obviamente, passar ileso por todo prestígio que a revolução ocasionou, por toda a doutrina iluminista que a deu suporte e por todos os “dogmas” por ela então levantados. Importante lembrar que nada seria mais natural do que isso, levando em consideração a grandiosidade do episódio em análise.

Todavia, por difusão equivocada de preceitos fundadores da doutrina liberal, assim como pelo nascimento e transmissão do processualismo, muitos dos ideais franceses esculpidos na primeira metade do século XIX chegaram incólumes ao direito brasileiro, restando o código de processo civil de 1973, de autoria de ALFREDO BUZAID, em sua redação originária, como o maior exemplo de toda influência que a cultura jurídica européia produziu[5] no Brasil.

Se “a própria função do processo varie conforme a época e a mentalidade reinante”[6], até a última metade do século XX, utilizamos um processo construído e adaptado para o homem do início do século XIX[7] – de uma realidade material totalmente antagônica do que a experimentada à época. Nessa ótica, facilmente compreensível, portanto, as razões pelas quais até bem pouco tempo imaginava-se como infactível a obtenção da execução na forma específica[8], em clara manutenção dos ideais revolucionários franceses, congelados pela pandectística alemã do final do século XIX, desembarcada aqui com o ingresso de LIEBMAN ao Brasil[9].

Inegavelmente, essa dissociação do direito processual da realidade social e material colimou, desde a última década do século passado, ganhando ênfase nos primórdios do século XXI, nas diversas reformas legislativas que o código de processo civil brasileiro sofreu – v.g. leis n.ºs 8.952/94, 9.245/95, 10.444/02, 11.187/05, 11.232/05, 11.277/06, 11.382/06 –, todas com escopo de atenuar o descompasso existente entre a entrega da tutela jurisdicional e o binômio celeridade-efetividade processual. Tais reformas, junto com a expansão da jurisdição constitucional, modificaram estruturalmente o Código Buzaid e a consciência jurídica dos operadores jurídicos, descaracterizando o clássico processo executivo, transmutando-o qualitativamente em nossa realidade, como se passa, agora, a expor.

 

2. As Linhas Gerais da Revolução Francesa – Supremacia da Liberdade, da Segurança Jurídica e do Ideal de Não-Intervenção Estatal – Da Tipicidade dos Meios Executivos e da Utilização Exclusiva de Medidas Sub-Rogatórias.

 

A revolução francesa, segundo PAULO BONAVIDES, foi a primeira experiência histórica de um Estado Liberal de Direito, em antítese ao Estado Absolutista, que tinha como precípua missão defender a liberdade do indivíduo[10], partindo do pressuposto da rigorosa separação entre o Estado e a sociedade[11]. A sociedade, com as suas exigências, e não mais o Estado, passa a ser vista como o ponto central para se compreender a noção de Estado de Direito[12].

Tal vocação estatal, como não podia deixar de ser, nasce comprometida com determinado pensamento filosófico (iluminismo jurídico[13]). A burguesia, classe em ascensão, privada do poder político, detentora do condão econômico, com um “surpreendente consenso de idéias gerais [...] que deu ao movimento revolucionário uma unidade efetiva”[14], conseguiu dissociar a legitimidade vinculada a status de classes e a imprevisibilidade característica do Estado antecessor, passando a difundir o ideal embasador de igualdade entre todos os indivíduos[15]-[16] – o ponto nevrálgico de todo o movimento revolucionário[17].     

O Estado Liberal de Direito concebido pela burguesia visava a própria manutenção do sistema capitalista então existente, mediante a incorporação de direitos fundamentais de forte característica individual, dirigidos à abstenção estatal, “interpretados e integrados à luz dos valores supremos da iniciativa privada (e) da segurança da propriedade”[18], típicos valores burgueses, que tinham como objetivo demarcar a zona de não-intervenção do Estado na esfera de autonomia individual do cidadão[19]. Essa é a alma do Estado Liberal. Reconhece-se uma esfera (direitos fundamentais) de soberania onde todas as pessoas são proprietárias de direitos subjetivos estipulados em lei, oponíveis a terceiros e ao Estado[20]. Acima do princípio da legalidade, acima da divisão de poderes, acima da preponderância da lei, reside, no Estado Liberal, o direito fundamental à liberdade, consagrado na separação estado-sociedade, na autonomia individual e na garantia de oponibilidade dos direitos.

Obviamente, todas essas características refletiam as necessidades inerentes aos interesses burgueses da época. Ardilosamente, entretanto, esses foram apresentados como reivindicações de toda a sociedade[21]. Fez-se, assim, “da doutrina de sua classe e doutrina de todas as classes”[22]. Como se não bastasse, obteve-se mais. Tamanha a influência que, passados alguns anos, os ideais libertários e de igualdade viraram pressupostos imprescindíveis das novas sociedades européias. “Quella che fu inizialmente l’ideologia della Rivoluzione franceses divenne cosi [...] patrimonio comune dell’Europa”[23].

Estruturada a configuração política do país, alicerçando-a no tripé laicização (afastando o caráter divino de legitimação da soberania, pois esta tinha sua sede no próprio homem[24]), racionalidade e uniformidade[25], a revolução burguesa, utilizando-se da doutrina de ROUSSEAU e MONTESQUIEU[26]-[27], embora contraditórias entre si[28], vislumbrou a outorga de proteção dos cidadãos contra os atos do Estado, em clara resposta aos abusos cometidos pelo regime feudal e pelo antigo regime[29].

Na famosa obra de MONTESQUIEU, sacralizou-se, como especialização jurídico-funcional[30], a célebre separação dos poderes, adicionando-se, ainda, a noção de liberdade como um direito de obedecer à lei existente[31]. Este autor afirma que, em um Estado, “[...] a liberdade só pode consistir em poder fazer o que se deve querer e em não ser forçado a fazer o que não se tem o direito de querer [...] liberdade é fazer tudo o que as leis permitem”[32].

Feita tal condição, MONTESQUIEU verificou a existência de três poderes distintos, separados justamente com o objetivo de garantir quaisquer possibilidades de arbítrios e intervenção na esfera de liberdade política do cidadão[33]: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo daqueles que dependem do direito civil, adotando a terminologia “poder executivo”, para aquele, e “poder de julgar”, para este[34].

Observa-se que mais do que conceber, aprioristicamente, uma formal divisão de poderes, como valor abstrato e arquétipo de organização estatal, MONTESQUIEU, mediante contestável interpretação dos preceitos da Constituição e da realidade inglesa[35], buscou “assegurar uma forma de Estado equilibrado, uma constituição mista em que os elementos monárquico, aristocrático e democrático se balanceassem para garantir os direitos adquiridos”[36]. Portanto, “a teoria da divisão dos poderes do Estado, mais que especialização jurídico-funcional, é ‘politicamente, uma forma de equilibrar [...] forças da sociedade que pretendem alcançar um monopólio sobre ele’”[37].

O princípio da separação dos poderes, “esteio sagrado do liberalismo [...], ajudou a implantar na consciência ocidental o sentimento valorativo dos direitos e garantias individuais, de que foi, no combate aos déspotas do absolutismo, a arma mais eficaz”[38]. Sua função, não apenas a de delimitar intromissões entre os poderes, foi a de justamente preservar a liberdade – revelando a pré-determinação das hipóteses de intervenção do Estado[39], conjectura que tornava a intromissão como verdadeira exceção, apenas admitida por expressa previsão legal[40] –, valor este o qual, na prática, apenas a burguesia aproveitava[41]. Mais do que aclamar as liberdades para todos, no âmago da revolução, buscava-se a supressão das desigualdades estamentais[42].

A divisão dos poderes justifica-se, portanto, principalmente, à preservação do valor liberdade individual[43], mediante a limitação do poder estatal com o uso de técnicas de natureza jurídica[44]. Entretanto, ainda, podem-se argüir outros dois fatores legitimadores[45] do princípio: um histórico, em atenção à ligação dos magistrados da revolução com o antigo regime[46]; um ideológico, que, utilizando a teoria de ROUSSEAU, proclamava que todo o poder emana do povo, mediante os seus representantes legais.

Verificada a supremacia da lei, como real parâmetro para análise da liberdade, assim como uma necessária e objetiva divisão de poderes, embasada nas atividades realizadas e na estrutura de cada função, forçoso concluir, neste instante, que o parlamento, produtor exclusivo do direito, assumiu, inegavelmente, uma hialina posição de superioridade perante os outros poderes[47].

Ademais, tal constatação gera, como corolário, por uma questão de lógica, a necessidade de que o poder de julgar seja posterior à atividade de criação do direito, sendo que o “‘potere di giudicare’ viene individuato in modo da identificare il suo exercizio in un'attività puramente intelletuale e non realmente produttiva di ‘diritto novo’[...]”, poder este que é limitado, tanto pela atividade legislativa, “che concettualmente le precede”, tanto pela atividade executiva, “che, procurando la sicurezza pubblica, include anche l’attività di esecuzione materiale dei giudizi che constituiscono Il contenuto del ‘potere di giudicare’”[48]. Dessa forma, nas palavras de MONTESQUIEU, “o poder de julgar, [...] torna-se, por assim dizer, indivisível e nulo”[49].

Da doutrina de ROUSSEAU, inexplorando, aqui, a importante noção de contrato social e seu papel fundamental como ato constituinte de uma sociedade, que retira o homem do estado de natureza (ignorância), transformando-o em um homem social racional[50]“l’uomo è fatto dalla e per la società”[51], a revolução aproveitou a fundamentação da soberania legal, atando a sua legitimidade à expressão da vontade geral, revestindo, portanto, o poder de uma índole jurídica[52]: “cada um de nós põe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direção da vontade geral; e recebemos, coletivamente, cada membro como parte indivisível do todo”[53]. Ainda, a idéia de volonté générale eliminava problema da justiça da lei em seu próprio nascedouro, pois, sendo cada cidadão um legislador, ninguém seria injusto consigo próprio[54].

A supremacia da lei – aquilo que estabelece todos os direitos[55] e é, naturalmente, justa[56] e infalível –, ao cabo, representa a própria preponderância do povo, “já que estas (as leis) são meras expressões de nossa vontade”[57]. As normas são adjetivadas pela generalidade, e, conseqüentemente, pela abstração – características formais, que não dizem respeito ao seu conteúdo[58], mas, e principalmente, pelo modo de sua confecção –, pois “[...] a lei considera os súditos coletivamente e as ações como abstratas, nunca um homem como indivíduo nem uma ação particular”[59]-[60].

O império da lei, dentro desse quadro, explicita, no seu desenlace, a soberania do poder a quem compete fazer as leis, já que “a vontade geral só é soberana quando actua por via geral e abstrata, ou seja, no seu momento legislativo: assim, de entre os órgãos constitucionais – e das forças sociais que os hegemonizam – será soberano quem detiver a função legislativa”[61].

Dessas breves notas, que tentaram elucidar a medula dos ideais da revolução francesa, verifica-se que a burguesia, utilizando as doutrinas citadas, de maneiras esparsas e avulsas do contexto em que realmente idealizadas, engenhosamente, faz parir uma teoria capaz de possibilitar a construção de um quadro favorável aos seus interesses.

Institucionalizando um Estado Liberal de Direito[62], um verdadeiro Estado Legislativo[63], se trouxe a lei como a única guia de justiça – ressaltando a sua legalidade como a expressão da vontade geral, claramente utilizando a tese de fundamentação popular para legalizar a própria doutrina burguesa imposta – e como a única fonte dos direitos, objetivando afastar a legitimidade de qualquer intervenção do Estado que não estivesse regulada pelo direito, preservando a liberdade formal dos cidadãos, satisfazendo à burguesia o seu tão almejado desejo de certeza.

Em seu epílogo, a doutrina da liberdade (burguesa), propagada na revolução, surge patenteada pelo princípio da separação dos poderes, pela soberania da lei e pelo princípio da legalidade. A classe burguesa, ao cabo de sua empreitada, colheu os seus objetivos: constituiu um estado autônomo e separado do corpo social, mas, ao mesmo tempo, subordinado ao seu controle e adaptado as suas exigências[64].

Todavia, a doutrina liberal-democrática[65], pré-revolucionária, restou, aos poucos, abandonada, com a consolidação da nova ordem social criada[66]. A burguesia, “no momento em que se apodera do controle político da sociedade, [...] já não se interessa em manter a universalidade daqueles princípios [...] só de maneira formal os sustenta”[67]. A Constituição de 1795 não mais pronunciava o termo soberania popular, “preferindo uma fórmula neutra: a ‘universalidade dos cidadãos’. Ao mesmo tempo, são reforçados os mecanismos de separação e controle dos poderes estatais”. Abranda-se a teoria de ROUSSEAU. Exalta-se a doutrina de MONTESQUIEU[68].

Colocaram-se, de lado, todos os princípios democráticos que foram a base da reforma realizada entre 1790 e 1793. Os novos soberanos, constituídos de um pequeno grupo de empreendedores independentes, que encontravam na lei as garantias e as benesses para a manutenção da ordem econômica e social, “non poteva(no) che auspicare um apparato amministrativo ed un apparato giudiziario che dessero stabilità alle conquiste della rivoluzione”[69].

Dentro desse quadro, o direito vai ser visto como o espaço no qual se predispõem os instrumentos necessários para que quaisquer indivíduos obtenham os seus objetivos, os seus desejos. Qualquer pessoa, de antemão, já saberá, ao exercício de qualquer atividade, segundo o direito vigente, o que esperar da conduta dos outros envolvidos e do próprio poder público[70]. A lei, incorporada e exaltada pela burguesia, não apenas mantém íntegra a liberdade da pessoa, já que estipula os seus direitos e deveres, traça os limites da intervenção estatal, bem como reforça o valor segurança nas relações entre particulares e entre eles e o Estado. O direito, portanto, tem como objetivo fixar as “regras do jogo”. Inicia-se, assim, o movimento de “codificação”[71] do direito, como a melhor forma de atender as exigências de estabilidade, previsibilidade e rigidez do quadro jurídico[72] – não por outro motivo, esse período da história européia foi reverenciado como o “mondo della sicurezza”[73].

Os códigos napoleônicos consolidaram a ideologia burguesa dominante à época. As leis, mais do que controlar as escolhas dos privados, oferecem procedimentos e esquemas de ações prontas. Utilizou-se, como técnica legislativa do período, à construção de artigos, a fórmula “causa-efeito”, tipificando a hipótese particular e a sua correspondente conseqüência jurídica[74], afastando qualquer discricionariedade judicial na construção da norma. Esse sistema legalista contentava-se com a segurança da lei criada em abstrato pelo Estado (Legislativo), sem qualquer preocupação com sua possível injustiça material[75].

Dessarte, enquanto o código civil francês, de 1804, disciplinou “l’attuazione delle ‘regole del gioco’ della società borghese”, o Codigo de Processo Civil francês, de 1806, “dovevano salvaguardare la parità delle armi del duello giudiziario”[76]-[77]. Observa-se que entre essas codificações existia uma relação de complementaridade indissociável: à ótica jurídica, a burguesia procurou estabelecer as instruções para toda e qualquer contenda e um meio de acesso e de discussão ordenada previamente às hipóteses de violação dos direitos regulados pelo Code Civil des Français, em que fossem respeitadas as oportunidades e as manifestações das partes.

Tal visão alçou na legislação napoleônica a noção de procedimento como categoria autônoma, fruto da racionalização da função judiciária como um poder burocraticamente organizado[78]-[79] – fato que, mais tarde, será utilizado como fundamento da concepção publicista de processo[80], embora seja necessário ressaltar que o direito processual era visto, ainda, nesse momento, como parte integrante do direito civil[81].

Todo esse caldo cultural acabou, como não podia deixar de ser, influenciando o modo de concepção do direito processual civil, e, o que aqui nos importa, do processo de execução.

A liberdade, a igualdade e a segurança jurídica eram os destinos perseguidos à época. Tais valores foram eternizados, com o advento do processualismo[82]-[83] – que se principiou com o lançamento da obra de OSKAR BÜLOW[84], La Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales[85], em 1868 –, pois eram, justamente, os elementos valorativos culturais de maior destaque no momento de surgimento da dita etapa processual, que vislumbrou uma purificação do direito instrumental[86], visto, então, como ciência, não mais como uma simples técnica[87], na qual refinou-se os conceitos e os institutos que dele fazem parte, a tal ponto que sua utilização independeria do direito posto em litígio (uniformização do procedimento) e da época em que empregado (atemporalidade). O direito processual, embora a tentativa de sua construção dissociado de valores, logicamente, não poderia ser erigido distante dos complexos axiológicos formadores do período em que produzido.

Construiu-se, portanto, uma ciência, na teoria, neutra[88], que seria infensa a quaisquer elementos culturais e a quaisquer elementos extrajurídicos, mas que, na verdade, acabou desenhando um processo adequado às necessidades da época, adaptado aos interesses de uma burguesia dominante, sem que, em contrapartida, pelo próprio pressuposto teórico da escola cientificista, se pudesse, no futuro, serem abrandadas/modificadas as características daquele – afinal, o direito processual era imune, como se imaginava, a influências ideológicas e culturais!

Todo esse complexo quadro histórico narrado, acrescido, ainda, da disseminação da tutela pelo equivalente monetário e dos princípios da abstração das pessoas e dos bens (artigo 1142 do Código Napoleão)[89], colimou na construção de um processo executivo com a finalidade precípua de obter, “sem o concurso da vontade do obrigado, o resultado prático a que tendia a regra jurídica que não foi obedecida”[90]. Tal instrumento, que é irrestritamente autônomo e independente[91] do processo de conhecimento, acaba, também, por ser ordenado de maneira a preservar o direito fundamental à liberdade dos cidadãos, impregnado em todos os seus elementos dos valores de igualdade e de segurança jurídica. Ao cabo, portanto, restou edificado sobre forte influência dos ideais libertários.

O processo de execução foi construído para possibilitar, apenas, a expropriação por meios sub-rogatórios, que por sua natureza não se importam e prescindem da participação ativa do devedor[92], mediante a utilização das técnicas executivas expressamente dispostas em lei (princípio da legalidade), com intuito cristalino de confinar a atividade desapropriatória estatal. Com isso, deixa-se iluminado “que a esfera jurídica do réu, no caso de condenação, não pode ser invadida por meio executivo não previsto na lei, (garantindo-se) a liberdade ou a segurança psicológica do cidadão”[93].

Não seria crível à época, dentro da ótica de sacralização da autonomia da vontade do cidadão (direito fundamental à liberdade), possibilitar ao Estado qualquer ingerência sobre a vontade do executado (nemo praecise potest cogi ad factum)[94], mesmo após a aferição de sua responsabilidade no processo de conhecimento – pretérito, obrigatoriamente, à própria execução, ou, ao menos, à formação do título (nulla executio sine titulo).

Avistadas tais linhas de pensamento, não se deve olvidar, como exaustivamente dito, que grande parte destes ideais perpetraram-se no tempo, chegando incólume às legislações modernas.

O código de processo civil brasileiro de 1973 (CPC’73), que marca a introdução do processualismo no direito pátrio[95], é um bom exemplo desse desembarque. Nele restou arquitetado um processo de execução baseado na patrimonialidade, fato que revela, ainda que inconscientemente, a cultura subjetiva[96] (processualismo e, logicamente, os ideais revolucionários franceses, por aquela fase transportados) do seu idealizador, ALFREDO BUZAID, na confecção de sua obra.

Os sujeitos do processo executivo foram denominados como credor e devedor, como se todas as situações materiais fossem relativas a direitos creditícios[97]-[98]. Tal ato antevê, em seu âmago, na verdade, a mercantilização dos direitos, o que colimou, portanto, na construção de um procedimento apto a prestar, exclusivamente, uma tutela ressarcitória pelo equivalente monetário[99].

O CPC’73, em sua redação primitiva, portanto, reedita os ideais burgueses de que toda execução deve recair sobre o patrimônio e não sobre a própria pessoa – tanto que, no artigo 591, restou estipulado que “devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”. Mais emblemáticos, ainda nesse sentido, são os enunciados descritos nos artigos 642[100] e o 643[101].

No fundo, o desejo da patrimonialidade executiva é o de, justamente, sacralizar a autonomia individual e a sua incoercibilidade, pois “por debaixo da patrimonialidade pulsa, na verdade, a proteção ao valor liberdade individual”[102], limitando a atividade estatal às medidas sub-rogatórias, incoercíveis por natureza, e às técnicas executivas tipificadas em lei.

Parece que, no máximo, em termos evolutivos, como muito bem lembra DANIEL MITIDIERO, “conseguimos adiar a invasão francesa para 1973”[103].

 

3. Da Mudança de Paradigma – Constitucionalização dos Direitos – Da Reaproximação do Processo Civil ao Direito Material – Efetividade como Corolário do Direito Fundamental à Tutela Jurisdicional Adequada, Tempestiva e Justa – A Proteção do Credor na Execução Civil – Atipicidade dos Meios e Execução Indireta.

 

Como não podia deixar de ser, todo o quadro histórico indicado restou, em determinado momento, substituído/modificado, já que “não há sociedade humana isenta de crise, assim como não se pode conceber a História sem transformações e mudanças sociais permanentes”[104]. As concepções de igualdade formal e de autonomia individual não mais atendiam as expectativas e as necessidades das modernas situações substanciais e da nova realidade social existente.

O código de processo civil brasileiro de 1973, erguido para instrumentalizar os direitos materiais da sociedade européia do final do século XIX, tão diferente e tão distante da verdade brasileira do século XX, como era de se esperar, não se mostrava adequado a desempenhar as funções a ele inerentes. O processualismo, congelando assente momento histórico, com a estanque separação entre o direito material e o processo, e a sua suposta neutralidade, tornou o instrumento processual obsoleto e incapaz de responder às novas exigências sociais.

Em 1988, com a promulgação da constituição federal da república federativa do Brasil (CFRB), abandonou-se a vigência do Estado Liberal de Direito, acolhendo, como nova concepção de Estado[105], o até agora vigente, Estado Democrático de Direito[106], o que, por coerência, acarretou em uma profunda mudança de vetores interpretativos para os operadores de direito – não esquecendo, é claro, da própria transformação da hermenêutica jurídica –, já que a leitura das leis, assim como a aplicação de institutos jurídicos coligados, obrigatoriamente, deve partir de uma análise dos recém-chegados valores constitucionais[107]. Com o reconhecimento da força normativa[108] da Constituição, que deixa de ser um mero diploma de intenções, hoje, vive-se a chamada “onipresença” constitucional[109], e, mais especificamente, a ubiqüidade dos direitos fundamentais nela positivados.

Sobre o tema, ainda que de maneira superficial, é importante relembrar que a atual doutrina constitucional acena pela inexistência de normas constitucionais que sejam destituídas de eficácia[110], sendo capazes, ao cabo, de produzir algum tipo de efeito jurídico[111]. Todavia, a existência de uma normatividade mínima, per si, não possibilita que a norma constitucional irradie a sua plenitude de efeitos, enquanto não emitida a normação jurídica ordinária ou complementar executória, prevista ou requerida[112] pelo constituinte, para a sua aplicação.

Os direitos fundamentais, entretanto, recebem tratamento constitucional diferenciado, pois, de acordo com §1º do artigo 5º da CFRB[113], possuem uma presunção de aplicabilidade imediata, que dependerá, apenas, no que tange à análise de sua extensão (aplicabilidade e eficácia), “do exame da hipótese em concreto, isto é, da norma de direito fundamental em pauta”[114]. Tal dispositivo determina, como regra geral, a aplicabilidade imediata e a eficácia plena dos direitos fundamentais, ressalvadas exceções que, para serem válidas, dependem de convincente motivação à luz do caso concreto[115].

À primeira vista, portanto, qualquer direito fundamental é autoaplicável. Essa é a regra. Nota-se que tal ponto de vista coloca de lado a concepção que encarava os direitos fundamentais como simples garantia, trazendo à baila, hoje, uma nova direção, que os enxergam como direitos constitutivos institucionais, com ampla e forte potencialização. Além de nortear a regulação legislativa e a conduta dos cidadãos e dos órgãos jurisdicionais, os direitos fundamentais permitem a criação de outras regras para solução de problemas, devendo a norma legal construída adequar-se ao âmbito de atuação desses direitos[116].

Com a introdução desse novo paradigma, no qual o centro do universo jurídico deixa de ser a lei e pelos direitos fundamentais passa a ser ocupado, o processo começa a ser compreendido não mais como uma simples técnica, mas como um instrumento de realização de valores constitucionais aplicados[117], sendo, em seu desenlace, verdadeiro meio de justiça social[118], já que “vale não tanto pelo que ele é, mas fundamentalmente pelos resultados que produz”[119]. O processo é vislumbrado, portanto, agora, como genuíno direito fundamental, essencial não apenas ao Estado Democrático de Direito, mas, sobretudo, à sociedade[120], representando, ao cabo, o espaço mais autêntico para o exercício da cidadania[121].

A postura processual, nessa ótica, restou, como facilmente se percebe, transmudada: abandonou-se a idéia de que as partes poderiam, simplesmente, agir e se defender em juízo, colocando em seu lugar a noção de que elas têm o direito a um desenvolvimento processual coerente com o direito substancial em apreciação, com todas as garantias constitucionais esculpidas, amoldando-se tal contexto às lições de ZAGREBELSKY, de que “si può pensare alla constituzione non piú come centro dal quale tutto derivava per irradiazione [...] ma come centro verso cui tutto deve convergere, cioè come centro da guadagnare piuttosto che come centro da cui partire”[122].

Não é difícil verificar, nessas breves notas, que, compulsoriamente, pela mudança de propósitos do processo, houve uma normal alteração da fase metodológica em que este se encontrava. Surgiu, assim, a fase do instrumentalismo[123] e, posteriormente, do formalismo-valorativo[124], também chamado de neoprocessualismo[125].

Tal perspectiva, sob o enfoque do processo, objetivou atenuar o descompasso existente entre direito material e o direito processual, inserindo este na realidade política e social, buscando a efetividade do direito posto em litígio, sem esquecer de dois elementos valorativos indispensáveis: a segurança e a efetividade[126], ambos contrabalanceados de maneira equânime.

Nesse quadro, sob a forte influência do direito constitucional, o direito de ação – mas não só esse, diga-se de passagem[127] –, esculpido no artigo 5º, inciso XXXV da CFRB[128], sofreu uma nova releitura, sendo entendido, desde a entrada em vigor da Constituição, como um direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, tempestiva e justa – direito a um processo qualificado[129], então.

Encerra-se a velha idéia de que o direito de ação deveria corresponder a uma mera espécie do direito de petição[130], ou ser compreendido como uma possibilidade, exclusiva, de acesso ao judiciário, formalmente falando. Chegou-se a conclusão de que não basta “abrir as portas de entrada do Poder Judiciário, mas prestar jurisdição tanto quanto possível eficiente, efetiva e justa”[131]. Deve-se proporcionar aos cidadãos o acesso a todos os instrumentos e aos procedimentos adequados a proteger o direito posto em análise, mitigando as desigualdades existentes no plano social e processual, buscando um equilíbrio de forças, visando a um julgamento justo.

O processo executivo, nessa ótica, sofreu, também, profundas alterações. Aquele processo que tinha sido construído para possibilitar, apenas, a expropriação por meios sub-rogatórios, mediante a utilização das técnicas executivas expressamente dispostas em lei, com intuito cristalino de confinar a atividade desapropriatória estatal, resta atenuado, já que o direito fundamental de liberdade do indivíduo passa a colidir, agora, com o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, tempestiva e justa do autor, no qual se entende incluso o que já foi chamado de direito fundamental à tutela executiva[132].

Com o reconhecimento de que seria impossível transformar todos os direitos em pecúnia e com a elisão da premissa de incoercibilidade da vontade do executado, verificou-se a insuficiência das medidas sub-rogatórias para obter uma real efetividade do processo de execução, pelo menos no que tange às ações de fazer, de não fazer e de entregar coisa.

Dessarte, com um giro de cento e oitenta graus na direção do processo executivo, hoje, vigora, como regra, uma necessária adequação da técnica executiva ao caso concreto, com a análise das peculiaridades da situação substancial e com suas qualidades distintivas fundamentais, não mais se importando se esta se intromete, ou não, na vontade do executado. Por isso, fala-se em atipicidades dos meios, já que, embora, logicamente, existente uma forma padrão/normal para transformação da realidade fática, na época atual, as peculiaridades do caso podem modificar esse esquema pré-determinado, podendo haver uma ‘mescla’ das técnicas existentes à obtenção da efetividade do direito executado.

Com a mudança de paradigma, o amparo jurídico através do Poder Judiciário implicou em uma proteção eficaz e temporalmente adequada (art. 5º, LXXVIII da CFRB[133]), colimando na exigência de um processo sem dilações indevidas[134], que deve durar apenas o tempo necessário para a solução (total) do caso, “pois quanto mais demorada a tutela, maior o ‘dano marginal’ que experimenta o demandante que tem razão em seu pleito”[135], – sem que, contudo, seja desrespeitado qualquer direito do demandado, principalmente como decorrência do direito de participação das partes, oriundo da própria noção de democracia[136], que nos conduz a formação de um modelo cooperativo de processo[137], em sentido oposto ao processo visto como um simples jogo, em que o mais hábil competidor ganharia[138].

Nessa ótica, para se falar em efetividade da ação, e como ilação da execução, é preciso partir de que o processo deve responder ao direito material, exigindo, portanto, procedimentos e técnicas processuais idôneos[139] à realização do direito no caso concreto.

Assim, deixando de lado o método clássico de positivação das leis, face à impossibilidade fática de se obrigar o legislador a estabelecer a priori tantos procedimentos quantos os necessários ao atendimento das diversas situações de direito substancial, passa-se a adotar “cláusulas gerais e técnicas processuais dotadas de conceitos indeterminados com o objetivo de dar ao cidadão o direito de construir a ação adequada ao caso concreto”[140], v.g., artigos 83[141] e 84, §5º[142] do código de defesa do consumidor, possibilitando ao autor a criação de uma ação apta a satisfazer da melhor maneira possível o direito material posto em litígio.

O processo de execução, nos dias atuais, evolutivamente, resta estruturado, portanto, dentro desse quadro, de maneira a privilegiar a sua própria efetividade, possibilitando, portanto, ao exeqüente, a utilização de meios de coerção, tanto patrimonial quanto pessoal, dependendo do sistema jurídico analisado, escolhidos de acordo com a necessidade concreta, para o cumprimento da obrigação estampada no título que dá suporte ao pleito executivo.

No direito comparado, por exemplo, construíram-se diversos tipos de técnicas coercitivas, todas com o intuito primário de (i) imprimir efetividade ao processo executivo, mediante indução compulsória do executado, e, também, ao cabo, (ii) prestigiar a própria função jurisdicional e suas correlatas funções de imperium[143], podendo ser citadas, como exemplo, a astreinte, do sistema francês, a contempt of Court, da common law, e as Zwangsgeld/Ordnungsgeld e as Zwangshalft/Ordnungshaft, do regime alemão[144].

No Brasil, a mudança de paradigma, especificamente ao processo executivo, aterrissou com a alteração – mediante a Lei n.º 8.952/1994 – do artigo 461[145] do código de processo civil, que, modificando o sistema típico, até então previsto, passou a adotar o sistema misto de execução, possibilitando a construção, no caso concreto, da melhor medida assecuratória ao direito do exeqüente, pelo menos no que tange às obrigações de fazer e às de não fazer, fundadas em sentença judicial[146]. Nota-se que o §5º do artigo em mote, em sua redação originária, consagrava essa adaptabilidade às necessidades concretas, já que “para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial”. Tal quadro foi, ainda, aperfeiçoado, com a introdução do artigo 461-A[147], mediante a Lei n.º 10.444/2002, que estendeu a elasticidade da técnica executiva às obrigações de entrega de coisa, alterando, também, a redação do §5º, do artigo 461[148], incorporando, agora, a astreinte francesa como técnica coativa no direito pátrio.

 

4. Conclusão

CALMON DE PASSOS, certa feita, afirmou, de maneira irretocável, que “somos, hoje, o resultado do que fomos ontem e sabemos que o nosso modo ser amanhã, será em boa parte plasmado pelo que deliberarmos nesse sentido”[149].

Com essa afirmação em mente, tentou-se demonstrar, nessas poucas páginas, a influência cultural sofrida pelo processo executivo no passar dos anos. Verificou-se que a revolução francesa, com a conseqüente perenização dos ideais burgueses mediante o processualismo, e a alteração acarretada pelo constitucionalismo pós-guerra, foram os dois momentos marcantes para a construção dos meios executivos, como até então conhecemos.

O CPC’73, em sua redação originária, face às influências sofridas por seu criador, ALFREDO BUZAID, arquitetou um processo de execução baseado na patrimonialidade, reeditando os ideais burgueses de que toda execução deveria recair sobre o patrimônio e não sobre a própria pessoa, limitando a atividade estatal às medidas sub-rogatórias, incoercíveis por natureza, e às técnicas executivas tipificadas em lei, acreditando que toda execução estaria baseada, seja pelo tipo de direito, seja pela tutela pelo equivalente monetário, em uma obrigação de crédito.

Inclusive, deve-se lembrar que o próprio Projeto do Novo Código de Processo, perdendo a oportunidade de evoluir e estancar celeumas doutrinárias, acabou, pela redação atual, por manter a estrutura arcaica da execução originária do Código Buzaid, preocupando-se, exclusivamente, com a tutela repressiva, filiando-se “nessa linha à tradição Oitocentista [...] (permanecendo) refém de um sistema de tutela dos direitos descompassado em relação às exigências do Estado Constitucional”[150].

Todavia, com a alteração de paradigma (Estado Constitucional), e a cabal necessidade de adequação do processo como um todo, e, obviamente, da execução, para dar efetividade à tutela jurisdicional – direito fundamental –, deve vigorar, hoje, como regra, a atipicidade dos meios executivos, necessitando de uma adequação da técnica executiva apta à satisfação do caso concreto, com a análise das peculiaridades da situação substancial.

Por fim, apenas se ressalva de que hoje, mais do que ontem e menos do que amanhã, resta aos operadores jurídicos entender culturalmente o instrumento o qual manejam, para, questionando os problemas existentes, verificando a carga axiológica nestes incorporada, construir um processo realmente adequado à realidade social e ao direito material da sociedade em que se vive.

 

5. Referências Bibliográficas

 

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O Formalismo-Valorativo no Confronto com o Formalismo Excessivo. In: Revista da Ajuris. Porto Alegre, ano XXXIII, n. 104, dez. 2006, p. 55-77.

__________. O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais. In: Do Formalismo no Processo Civil. 2. ed. rev. e acrescida de apêndice. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 260-274.

__________. Teoria e Prática da Tutela Jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

ASSIS, Araken de. Manual de Execução. 10 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Democracia Moderna e Processo Civil. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coord). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 98-113.

__________. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. 3. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

__________. Processo e Ideologia: O Paradigma Racionalista. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: Influência do Direito Material sobre o Processo. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

BILHALVA, Jacqueline Michels. A aplicabilidade e a Concretização das Normas Constitucionais. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

BOTELHO, Guilherme. Direito ao Processo Qualificado: O Processo Civil na Perspectiva do Estado Constitucional. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2010.

BÜLOW, Oskar. La Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1964.

CALAMANDREI, Piero. Il Processo come Giuoco. In: Rivista di Diritto Processuale. Volume V, parte I, 1950, Padova: CEDAM, p. 23-51.

CALMON DE PASSOS, J. J. Direito, Poder, Justiça e Processo: Julgando os que nos Julgam. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.

_________. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coord). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 83-97.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Direitos Fundamentais, Políticas Públicas e Protagonismo Judiciário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

CANOTILHO. Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, [2000?].

CAPPELLETTI, Mauro. Apuntes para una Fenomenologia de La Justicia en el Siglo XX. In: Revista de Processo. São Paulo, ano XVIII, n. 71, jul-set. 1993, p. 93.

__________. Constituzionalismo Moderno e Ruolo del Potere Giudiziario nelle Società Contemporanee. In: Revista de Processo. São Paulo, ano XVII, n. 68, out-dez. 1992, p. 47-54.

__________. Giustizia e Società. Milano: Edizioni di Comunità, 1977.

__________. Repudiando Montesquieu? A Expansão e a Legitimidade da “Justiça Constitucional”. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v. 20, 2001, p.261/286.

CHIARLONI, Sergio. Misure Coercitive e Tutela dei Diritti. Milano: Giuffrè, 1980.

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3. ed. rev. e ampl. 2. tiragem. São Paulo: Saraiva, 2004.

COUTURE, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil: La Constitución y el Proceso Civil. 2. ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1978, t. I.

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Jurisdição e Poder: Contribuição para a História dos Recursos Cíveis. São Paulo: Saraiva, 1987.

DA SILVA, João Calvão. Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória. 4. ed. Reimpressão. Coimbra: Almedina, 2007.

DENTI, Vittorio. La Giustizia Civile: Lezioni Introduttive. Nuova edizione riveduta e aggiornata a cura di F. Cuomo Ulloa, C. Gamba, L. Passanante, F. Rota, E. Silvestri, M. Taruffo. Bologna: Il Mulino, 2004.

__________. Un progetto per la Giustizia Civile. Bologna: Il Mulino, 1982.

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 12. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2010, v.1.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Formação do Moderno Processo Civil Brasileiro (uma Homenagem a Enrico Tullio Liebman). In: Fundamentos do Processo Civil Moderno. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, t. I, p. 27-39.

__________. A Instrumentalidade do Processo. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

FALZEA, Angelo. Sistema Culturale e Sistema Giuridico. In: Rivista di Diritto Civil. Padova, ano XXXIV, n. 1, gen-feb 1988, p. 1-17.

GRASSO, Eduardo. La Colaborazione nel Processo Civile. In: Rivista di Diritto Processuale. Volume XXI, II serie, 1966, Padova: CEDAM, p. 580-609.

GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e a Proteção do Credor na Execução Civil: de acordo com a lei 10.444/02. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

HESSE, Konrad. A força Normativa da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991. Título Original: Die Normativa Kraft der Verfassung.

HOBSBAWM, Eric. J. A Revolução Francesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Paz e Terra S.A., 1996.

HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma Compreensão Hermenêutica do Processo Civil. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007.

IRTI, Natalino. L’età della Decodificazione. Varese: Giuffrè, 1979.

LACERDA, Galeno. Processo e Cultura. In: Revista de Direito Processual Civil. São Paulo ano II, v. 3, jan-jun 1961, p.74-86.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968.

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, v.1.

__________. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

__________. Tutela Inibitória: Individual e Coletiva. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

__________.; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: Críticas e Propostas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil: Pressupostos Sociais, Lógicos e Éticos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

__________. Direito Fundamental à Tutela Jurisdicional Adequada e Efetiva, Tutelas Jurisdicionais Diferenciadas e Multa Processual para o Cumprimento das Obrigações de Pagar Quantia. In: Processo Civil e Estado Constitucional. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007, 89-108.

__________. Elementos para uma Teoria Contemporânea do Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005.

__________. Estado Constitucional, Controle de Constitucionalidade e Processo Civil no Brasil: do Iustum Iudicium à Constituição de 1998. In: Processo Civil e Estado Constitucional. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007, p. 15-30.

__________. O Processualismo e a Formação do Código Buzaid. In: Revista de Processo, São Paulo, ano XXXV, n. 183, mai. 2010, p. 165-194.

__________. Processo e Cultura: Praxismo, Processualismo e Formalismo em Direito Processual Civil. In: Gênesis Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 33, jul.-set. 2004, p. 484-510.

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006.

REALE, Miguel. Paradigmas da Cultura Contemporânea. 1. ed. 2. tiragem. São Paulo: Saraiva, 1999.

RIBEIRO, Darci Guimarães. A Concretização da Tutela Específica no Direito Comparado. In: TESHEINER, José Maria Rosa; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto. Instrumentos de Coerção e Outros Temas de Direito Processual Civil – Estudos em Homenagem aos 25 anos de Docência do Professor Dr. Araken de Assis. Rio de Janeira: Editora Forense, 2007, p. 125-149.

__________. La Pretension Procesal y La Tutela Judicial Efectiva: Hacia una Teoría Procesal Del Derecho. Barcelona: Bosch, 2004.

__________; SCALABRIN, Felipe. O Papel do Processo na Construção da Democracia: Por uma Nova Definição de Democracia Participativa. In: RIBEIRO, Darci Guimarães. Da tutela Jurisdicional às Formas de Tutela. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2010, p. 95-106.

ROUSSEAU, Jean Jacques. O Contrato Social. 3. ed. 5ª tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2009.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como Poder: uma Nova Teoria da Divisão dos Poderes. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2002.

TARELLO, Giovanni. Storia della Cultura Giuridica Moderna: Assolutismo e Codificazione del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1976.

TARUFFO, Michele. Il significato constituzionale dell’obbligo di motivazione. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coord). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 37-50.

_________. L’Atuazione Esecutiva dei Diritti: Profili Comparatistici. In: Processo e Tecniche di Attuazione dei Diritti. Napoli: Jovene Editore, 1989, p. 63-106.

ZAGREBELSKY, Gustavo. Il Diritto Mite. Torino: Eunadi, 1992.

 




** Especialista em Direito Processual Civil e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS). Advogado.

[1] COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3. ed. rev. e ampl. 2. tiragem. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 126-127.

[2] HOBSBAWM, Eric. J. A Revolução Francesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Paz e Terra S.A., 1996, p. 8-11.

[3] FALZEA, Angelo. Sistema Culturale e Sistema Giuridico. In: Rivista di Diritto Civil. Padova, ano XXXIV, n. 1, gen.-feb. 1988, p. 5 e 14. Afirma o autor (p. 14): “La collocazione del diritto nel corpo della cultura e la identificazione del nesso di implicazione necessaria tra cultura e spiritualità portano a configurare il sistema giuridico come un prodotto della riflessione razionale. È sempre la riflessione che dà inizio alla vita spirituale. Essa serve principalmente, se non esclusivamente, a confrontare tra di loro, a coordinare e organizzare sistematicamente i molteplici e spesso contrastanti bisogni della vita, ed ad interpratarli, qualunque que sia la loro sfera di origine, spritualmente. L’attività di organizzazione e di coordinamento sta alla base del diritto, il cui compito consiste nel regolare l’azione dei consociati in funzione dei bisogni sociali; il processo di spiritualizzazione, a sua volta, porta al livello umano i bisogni della vita materiale e della vita animata”.

[4] CALMON DE PASSOS, J. J. Direito, Poder, Justiça e Processo: Julgando os que nos Julgam. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 22.; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O Formalismo-Valorativo no Confronto com o Formalismo Excessivo. In: Revista da Ajuris. Porto Alegre, ano XXXIII, n. 104, dez. 2006, p. 58.

[5] MITIDIERO, Daniel. O Processualismo e a Formação do Código Buzaid. In: Revista de Processo, São Paulo, ano XXXV, n. 183, mai. 2010, p. 185.

[6] LACERDA, Galeno. Processo e Cultura. In: Revista de Direito Processual Civil. São Paulo, ano II, v. 3, janeiro-junho de 1961, p. 75.

[7] MITIDIERO, Daniel. O Processualismo e a Formação do Código Buzaid. In: Revista de Processo, São Paulo, ano XXXV, n. 183, mai. 2010, p. 182.

[8] LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 32-33. Explica o autor que (p. 33) “se a coisa devida, genérica ou em espécie, não é encontrada no patrimônio do devedor; se êste recusa a cumprir a obrigação de fazer, ou não fazer e esta é de caráter pessoal infungível, - eis aí casos diferentes, em que o órgão judicial não pode nem mesmo com o emprêgo da fôrça satisfazer em forma específica o direito do credor”.

[9] Sobre a história de LIEBMAN no Brasil: DINAMARCO, Cândido Rangel. A Formação do Moderno Processo Civil Brasileiro (uma Homenagem a Enrico Tullio Liebman). In: Fundamentos do Processo Civil Moderno. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, t. I, p. 27-39.

[10] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 40-42.

[11] NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 59.

[12] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il Diritto Mite. Torino: Eunadi, 1992, p. 23. Para o autor (p. 20): “L’espressione ‘Stato di diritto’ è certamente uma tra le più fortunate della scienza giuridica contemporanea. Il suo contenuto, però, è una nozione generale e iniziale, anche se non, come è stato detto per denunciare un certo sua abuso, un concetto vuoto o una formula magica. Lo Stato di diritto indica un valore e accenna solo a una direzione di sviluppo dell’organizzazione dello Stato, ma non contiene in sé precise implicazioni. Il valore è eliminazione dell’arbitrio nell’ambito delle attività facenti capo allo Stato e incidenti sulle posizioni dei cittadini. La direzione è l’inversione del rapporto tra il potere e il diritto che costituiva la quintessenza del Machtstaat e del Polizeistaat: non più rex facit legem, ma lex facit regem”.

[13] Importante, aqui, considerar a diferenciação que o iluminismo jurídico alcançou na França e na Alemanha. Nesse sentido, GIOVANNI TARELLO argumenta que “si può istituire una linea di distinzione generale tra l’“illuminismo giuridico” quale ci appare nei grandi Stati germanici, l’Austria e la Prussia, e l’“illuminismo giuridico”, quale ci appare in Francia ed in altri paesi, tra cui alcuni Stati italiani. Nei paesi germanici più importanti come l’Austria, la Prussia, e in misura minore negli altri Stati e persino nella Baviera, assistiamo alle manifestazioni di un “illuminismo giuridico” che costituisce l’ideologia operativa dei sovrani e dei funzionari, cioè è l’ideologia di chi detiene il potere politico. In Francia, invece, ed in altri Stati minori, l’“illuminismo giuridico” appare come una serie di ideologie di fronda e di opposizione, non condive in linea massima dai sovrani né, per lungo tempo, dai loro funzionari (se non per aspetti di dettaglio e occasionalmente). [...] Questo carattere di ideologia (o di ideologie) di opposizione, e non di programma di governo, concorse con altri fattori a dare all’illuminismo giuridico francese [...] una colorazione ben divrsa da quella dell’iluminismo giuridico austriaco e prussiano e, in genere, germanico [...]”. Storia della Cultura Giuridica Moderna: Assolutismo e Codificazione del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1976, p. 259-260

[14] HOBSBAWM, Eric. J. A Revolução Francesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Paz e Terra S.A., 1996, p. 18.

[15] CALMON DE PASSOS, J. J. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coord). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 89.

[16] Sobre o tema, importante as lições de NATALINO IRTI (L’età della Decodificazione. Varese: Giuffrè, 1979, p. 3-4): “il valore originario e fondamentale è constituto dall’individuo, dalla sua capacità di espandersi sulle cose esterne, di correr il rischio del sucesso o dell’insucesso, e così di inserirsi nell’operosa continuità delle generazioni. Intorno all’individuo, fonte di iniziative e centro di responsabilità, si edificano tutte le relazioni sociali. Le innumerevoli scoperte della scienza e della tecnica esaltano l1ingegno e l’audacia dei singoli.”

[17] COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3. ed. rev. e ampl. 2. tiragem. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 132.

[18] NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 73.

[19] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2009, p. 46-47.

[20] NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 76.

[21] NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 80.

[22] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 43.

[23] CAPPELLETTI, Mauro. Giustizia e Società. Milano: Edizioni di Comunità, 1977, p. 26.

[24] CALMON DE PASSOS, J. J. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coord). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 89.

[25] CRUZ E TUCCI, José Rogério. Jurisdição e Poder: Contribuição para a História dos Recursos Cíveis. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 1-2.

[26] CAPPELLETTI, Mauro. Constituzionalismo Moderno e Ruolo del Potere Giudiziario nelle Società Contemporanee. In: Revista de Processo. São Paulo, ano XVII, n. 68, out-dez. 1992, p. 47.

[27] Para TARELLO, Montesquieu e Voltaire foram os “due esponenti dell’illuminismo francese”. Ainda, afirma que a obra desses dois autores acarretou profunda influência sobre a“[...]ideologie giuridiche, e in particolare sulle idee di razionalizzazione del diritto, di riforma e di ‘codificazione’, nei paesi ad est della Francia. L’opera e le idee di altri esponenti dell’illuminismo francese, quantunque altrettanto importanti e magari acor più importante (è il caso di Rousseau, è il caso dei fisiocratici) non hanno esercitato una simile influenza, o l’hanno esercitata solo più tardi [...]”. Storia della Cultura Giuridica Moderna: Assolutismo e Codificazione del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1976, p. 261

[28] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 52. Explica o autor: “A contradição entre Rousseau e Montesquieu – contradição em que se esteia a doutrina liberal-democrática do primeiro estado jurídico – assenta no fato de Rousseau haver erigido como dogma a doutrina absoluta da soberania popular, com as características essenciais de inalienabilidade, imprescritibilidade e indivisibilidade, que se coaduna tão bem com o pensamento monista do poder, mas que colide com o pluralismo de Montesquieu e Constant, os quais abraçavam a tese de que os poderes deveriam ser divididos. A ideologia revolucionária da burguesia soube, porém, encobrir o aspecto contraditório dos dois princípios e, mediante a sua vinculação, construiu a engenhosa teoria do Estado liberal-democrático”. Ainda, cumpre ressaltar que, segundo TARELLO, a doutrina de Montesquieu “[...] sia stata utilizzata per i fini e le operazioni più disparate. [...] infatti, tra tutte le innumerevoli sue utilizzazioni nessuna è fedele alla sua più saliente caratteristica teorica, cioè di constituire un sistema generela. Le utilizzazioni sono state tutte parziale, tutte hanno accentuato l’uno o l’atro dei motivi montesquieuiani avulso dal sistema, e per ciò stesso possono ascriversi a partiti confliggenti”. Storia della Cultura Giuridica Moderna: Assolutismo e Codificazione del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1976, p. 263 e 296

[29] CAPPELLETTI, Mauro. Apuntes para una Fenomenologia de La Justicia en el Siglo XX. In: Revista de Processo. São Paulo, ano XVIII, n. 71, jul-set. 1993, p. 93.

[30] NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 86.

[31] TARELLO, Giovanni. Storia della Cultura Giuridica Moderna: Assolutismo e Codificazione del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1976, p. 286.

[32] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 166.

[33] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 64.

[34] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 167-168.

[35] SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como Poder: uma Nova Teoria da Divisão dos Poderes. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2002, p. 58.

[36] NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 87.

[37] NOVAIS. Op. cit., p. 88.

[38] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 63-64.

[39] NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 75.

[40] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il Diritto Mite. Torino: Eunadi, 1992, p. 31.

[41] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.67.

[42] COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3. ed. rev. e ampl. 2. tiragem. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 132.

[43] NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 86.

[44] NOVAIS. Op. cit., p. 74. Explica o autor: “Referimo-nos concretamente ao estabelecimento de um conjunto de órgãos (dos quais pelo menos um deriva da eleição nacional) com competências pré-determinadas constitucionalmente, no âmbito de uma divisão de poderes que consagra a supremacia do órgão legislativo (a representação popular) através do ‘império da lei’ e da subordinação do executivo garantida pelo ‘princípio da legalidade’”.

[45]CAPPELLETTI, Mauro. Constituzionalismo Moderno e Ruolo del Potere Giudiziario nelle Società Contemporanee. In: Revista de Processo. São Paulo, ano XVII, n. 68, out-dez. 1992, p. 47-48.

[46] Em outra obra, CAPPELLETTI explica que “na França, é mister voltar-se ao passado para nele encontrar um profundo sentimento de repulsa popular contra o abuso da função jurisdicional exercido pelas altas cortes de justiça no tempo do ancien régime. [...] Os juízes estavam de tal maneira identificados com o regime feudal que consideravam inaceitável qualquer inovação liberal. Os cargos eram hereditários, podendo ser comprados ou vendidos. O trabalho dos juízes deveria ser pago pelos litigantes como se a administração da justiça fosse um privilégio dos magistrados e não uma obrigação. Status, educação, família e interesses pessoais de classe se combinavam para motivar comportamentos extremamente conservadores, fato que, eventualmente, contribuiu para a deflagração da explosão revolucionária”. Repudiando Montesquieu? A Expansão e a Legitimidade da “Justiça Constitucional”. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v. 20, 2001, p.268-269

[47] MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 25. v. 1.

[48] TARELLO, Giovanni. Storia della Cultura Giuridica Moderna: Assolutismo e Codificazione del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1976, p. 288.

[49] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 169.

[50] “A passagem do estado de natureza ao estado civil produz no homem uma mudança considerável, substituindo em sua conduta o instinto pela justiça e conferindo às suas ações a moralidade que antes lhe faltava. Só então, assumindo a voz do dever o lugar do impulso físico, e o direito o do apetite, o homem, que até então, não levava em conta senão a si mesmo, se viu obrigado a agir com base em outros princípios e a consultar a sua razão antes de ouvir seus pendores. Conquanto nesse estado se prive de muitas vantagens concedidas pela natureza, ganha outras de igual importância: suas faculdades se exercem e se desenvolvem, suas idéias se alargam, seus sentimentos se enobrecem, toda a sua alma se eleva a tal ponto que, se os abusos dessa nova condição não o degradassem amiúde a uma condição inferior àquela de que saiu, deveria bendizer sem cessar o ditoso instante que dela o arrancou para sempre, transformando-o de um animal estúpido e limitado num ser inteligente, num homem”. ROUSSEAU, Jean Jacques. O Contrato Social. 3. ed. 5ª tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 25-26.

[51] TARELLO, Giovanni. Storia della Cultura Giuridica Moderna: Assolutismo e Codificazione del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1976, p. 325.

[52] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 51.

[53]ROUSSEAU, Jean Jacques. O Contrato Social. 3. ed. 5ª tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 22.

[54] NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 91.

[55] ROUSSEAU, Jean Jacques. O Contrato Social. 3. ed. 5ª tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 46.

[56] TARELLO, Giovanni. Storia della Cultura Giuridica Moderna: Assolutismo e Codificazione del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1976, p. 330.

[57] ROUSSEAU, Jean Jacques. O Contrato Social. 3. ed. 5ª tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 47.

[58] TARELLO, Giovanni. Storia della Cultura Giuridica Moderna: Assolutismo e Codificazione del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1976, p. 329. Afirma o autor: “una legge, restando generalle e astratta, può ‘stabilire che vi saranno privilegi’, ‘distribuire i cittadini in classi’, ‘instituire un governo monarchico’, ecc’.

[59] ROUSSEAU, Jean Jacques. O Contrato Social. 3. ed. 5ª tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 47.

[60] Para TARELLO (Storia della Cultura Giuridica Moderna: Assolutismo e Codificazione del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1976, p. 329), “[...] il suo carattere di formula deriva della generalità, dato che la volontà generale non può avere oggetto particolare; la legge, per essere tale, cioè, essere volontà generela, deve essere stabilita ‘da tutto il popolo per tutto il popolo’; deve, cioè, per essere generale, essere ‘astratta’ e non referirsi ad alcun caso concreto”. De acordo com ZAGREBELSKY (Il Diritto Mite. Torino: Eunadi, 1992, p. 32-33): “La generalità della legge era infine garanzia dell’imparzialità dello Stato rispetto alle componenti sociali e della loro uguaglianza giuridica. [...] l’astrattezza delle leggi (può) definirsi como ‘generalità nel tempo e consiste in prescrizioni destinate a valere indefinitamente e quindi formulate attraverso ‘fattispecie asttratte’ [...] si trattava della garanzia della stabilità dell’ordine giuridico e quindi della certezza e prevedibilità del diritto”.  

[61] NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 92. Prossegue o autor (p. 92-93): “A identificação do poder com a lei transformava, então a assembléia parlamentar – que uma particular e interessada concepção de representação política, marcado pelo sufrágio censitário, o mandato representativo e a autonomia dos representantes erigia em órgão da vontade geral – na placa giratória que vai permitir à burguesia assegurar o controlo efectivo da vida política e do aparelho do Estado, deslocando em favor dos homens burgueses uma divisão dos poderes que era suposta excluir todo o domínio dos homens. Tal como a separação Estado/sociedade e a função racional das leis gerais e abstractas encobriam a possibilidade de ‘desiguais poderes sociais’ na medida em que só se propunham ser instrumento do livre e igual desenvolvimento dos indivíduos, o ‘império das leis’ encobria a natureza de classe da específica divisão dos poderes no ‘Estado legislativo parlamentar’”.

[62] CALMON DE PASSOS, J. J. Democracia, Participação e Processo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coord). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 90.

[63] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il Diritto Mite. Torino: Eunadi, 1992, p. 24.

[64] NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 74.

[65] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 52.

[66] DENTI, Vittorio. La Giustizia Civile: Lezioni Introduttive. Nuova edizione riveduta e aggiornata a cura di F. Cuomo Ulloa, C. Gamba, L. Passanante, F. Rota, E. Silvestri, M. Taruffo. Bologna: Il Mulino, 2004, p. 19.

[67] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 42.

[68] COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3. ed. rev. e ampl. 2. tiragem. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 152.

[69] DENTI, Vittorio. La Giustizia Civile: Lezioni Introduttive. Nuova edizione riveduta e aggiornata a cura di F. Cuomo Ulloa, C. Gamba, L. Passanante, F. Rota, E. Silvestri, M. Taruffo. Bologna: Il Mulino, 2004, p. 19.

[70] IRTI, Natalino. L’età della Decodificazione. Varese: Giuffrè, 1979, p. 4.

[71] Explica ZAGREBELSKY (Il Diritto Mite. Torino: Eunadi, 1992, p. 37) que “la legge per eccelenza era allora il codice, il cui modello storico, per tutto l’Ottocento, sarà rappresentato dal Codice civile napoleonico. Nei codici si trovavano riunite ed esaltate tutte le caratteristiche della legge. Riassumiamole: la volontà positiva del legislatore capace di imporsi indifferenziatamente su tutto il territorio dello Stato e operante per la realizzazione di un progetto giuridico di ragione (la ragione della borghesia liberale, assunta come punto di partenza); il carattere deduttivo dello svolgimento delle norme, ex principiis deravationes; la generalità e l’astrattezza, la sistematicità e la completezza. Il codice è davvero l’impresa rappresentativa di un’epoca del diritto”

[72] IRTI, Natalino. L’età della Decodificazione. Varese: Giuffrè, 1979, p. 5.

[73] IRTI. Op. cit., p. 3.

[74] IRTI, Natalino. L’età della Decodificazione. Varese: Giuffrè, 1979, p. 8.

[75] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. 3. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 90.

[76] DENTI, Vittorio. La Giustizia Civile: Lezioni Introduttive. Nuova edizione riveduta e aggiornata a cura di F. Cuomo Ulloa, C. Gamba, L. Passanante, F. Rota, E. Silvestri, M. Taruffo. Bologna: Il Mulino, 2004, p. 20.

[77] “Como seria possível tratar igualmente autor e réu, quando não apenas seus interesses são antagônicos como a situação em que ambos se encontram relativamente ao objeto litigioso é rigorosamente inversa, posto que o autor busca obter uma vantagem à custa do réu que, segundo alega o primeiro, estaria a desfrutar de um bem que lhe pertence? Só há uma maneira de igualá-los no plano processual: assegurar-lhes paridade de armas, oferecendo-lhes as mesmas oportunidades de ataque e defesa, concedendo-lhes igual direito à prova e aos recursos, tudo sob a suposição prévia e sistemática de que o autor não tem razão, até prova em contrário”. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. 3. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 172.

[78] DENTI, Vittorio. La Giustizia Civile: Lezioni Introduttive. Nuova edizione riveduta e aggiornata a cura di F. Cuomo Ulloa, C. Gamba, L. Passanante, F. Rota, E. Silvestri, M. Taruffo. Bologna: Il Mulino, 2004, p. 22. Elucida o autor (p. 22-23): “[...] la procedura civile è la forma delle domande e delle decisioni, che ha per fine di evitare il disordine, l’arbitrio e la confusione nell’amministrazione della giustizia. Si tratta, quindi, di un corpo di norme principalmente dirette al giudice [...] il procedimento, como sequela di atti formali, preodinati alla emanazione della decisione del giudice, rappresenta, quindi, il prodotto concettuale della razionalizzazione del potere giudiziario como potere burocraticamente organizzato; quel potere ‘razionale’ che, secondo Max Weber, costituisce la forma specificamente moderna di amministrazione, caratterizzata dall’esercizio regolato delle funzioni, nell’ambito di precise competenze e con ordinamento gararchico degli uffici”.

[79] Em outra obra (Un progetto per la Giustizia Civile. Bologna: Il Mulino, 1982, p. 100), DENTI explica que “le caratteristiche principali della trasformazione in senso burocratico degli organi giudiziari furono, com’è noto, la regolamentazione della funzione giudiziaria come ‘carriera’ di tipo sostanzialmente amministrativo; la creazione di una struttura gerarchica degli organi giudiziari, che coincide col sistema delle impugnazioni; il controllo dall’alto dell’attività degli organi inferiori, rafforzato dall’obbligo di motivazione delle decisioni; il passagio dalla responsabilità professionale del giudice alla responsabilità disciplinare, fondata su regole assai vicine a quelle della disciplina militare”.

[80] DENTI, Vittorio. La Giustizia Civile: Lezioni Introduttive. Nuova edizione riveduta e aggiornata a cura di F. Cuomo Ulloa, C. Gamba, L. Passanante, F. Rota, E. Silvestri, M. Taruffo. Bologna: Il Mulino, 2004, p. 23. Importante, sobre o tema, as lições do Professor da Universidade de Pavia: “sarà posta a fondamento della c.d. concezione pubblicistica del processo, elaborata dalla dottrina germanica nella seconda metà dell’Ottocento, nella quale emerge la centralità nel processo dei poteri del giudice come organo dello Stato. Il c.d. rapporto processuale, che si instaura con la proposizione della domanda, verrà considerato come rapporto di diritto pubblico tra le parti e il giudice e il diritto di agire in giudizio troverà la sua collocazione tra i diritti pubblici soggettivi. Questa vicenda è stata prevalentemente considerata, dalle dottrine posteriori, come una progressione di construzioni scientifiche, miranti a rendere sempre più salda l’autonomia sistematica del processo dal diritto sostanziale. Si è trattato, invece, di un’operazione carica di valenza ideologiche, e strettamente legata all’assetto che la giustizia civile aveva conosciuto tra le riforme illuministiche e le codificazioni”.

[81] DENTI, Vittorio. Un progetto per la Giustizia Civile. Bologna: Il Mulino, 1982, p. 106.

[82] Para não transbordar os limites do presente artigo, recomenda-se, sobre as fases metodológicas do processo civil, dentre outros, a leitura das seguintes obras: MITIDIERO, Daniel. Processo e Cultura: Praxismo, Processualismo e Formalismo em Direito Processual Civil. In: Gênesis Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 33, jul.-set. 2004, p. 486 e ss.; Idem. Elementos para uma Teoria Contemporânea do Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005, p. 16-39; Idem. Colaboração no Processo Civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 29-47; DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 17-25; BOTELHO, Guilherme. Direito ao Processo Qualificado: O Processo Civil na Perspectiva do Estado Constitucional. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2010, p. 21-34; DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 12. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2010, p. 22-29, v.1.

[83] “La fine del secolo, peraltro, vede diffondersi [...] le construzioni teoriche della dottrina giuridica tedesca, ed in particolare della grande scuola processualistica, nella quale assumeva um ruolo determinante la concezione c.d. pubblicistica del processo, centrata, como si è ricordato, sulla nozione del rapporto processuale como rapporto di diritto pubblico e dell’azione como diritto pubblico soggettivo”. DENTI, Vittorio. La Giustizia Civile: Lezioni Introduttive. Nuova edizione riveduta e aggiornata a cura di F. Cuomo Ulloa, C. Gamba, L. Passanante, F. Rota, E. Silvestri, M. Taruffo. Bologna: Il Mulino, 2004, p. 30.

[84] Ressalta-se que, de acordo com CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA (Teoria e Prática da Tutela Jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 35, nota de rodapé n.º 71): “Curiosamente, a edição argentina adicionou um “Von” ao nome de Bülow, inexistente no original alemão de suas obras”.

[85] BÜLOW, Oskar. La Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1964.

[86](Bülow) visava a promover uma dupla purificação: primeiro, um refinamento conceitual que expurgasse tudo que não era estritamente jurídico (isto é, normativo) da construção do seu objeto de pesquisa. A idéia era construir uma ciência processual atemporal, absolutamente infensa à cultura e aos influxos da história. Neutra, em uma palavra. Segundo, expurgar do estudo do processo toda e qualquer referência ao direito material. Rompe-se totalmente com o direito material, a pretexto da promoção da autonomia do direito processual civil, negando-lhe toda e qualquer importância e possibilidade de influência na construção do processo”. MITIDIERO, Daniel. O Processualismo e a Formação do Código Buzaid. In: Revista de Processo, São Paulo, ano XXXV, n. 183, mai. 2010, p. 169.

[87] BOTELHO, Guilherme. Direito ao Processo Qualificado: O Processo Civil na Perspectiva do Estado Constitucional. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2010, p. 23.

[88] “Deveras, a teoria da relação jurídica nasce em um ambiente em que se pretende a construção de uma ciência ‘pura’ e, embora aspire a neutralidade, [...] mostra-se como um veículo bastante apropriado para então veicular a ideologia burguesa consagrada na Revolução Francesa”. MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma Teoria Contemporânea do Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005, p. 142. No mesmo sentido, MARINONI (Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 43): “[...] se a escola sistemática representou avanço evidente em relação à exegética, isso não quer dizer que o peso dos valores liberais não tenha influenciado os estudos chiovendianos e mesmo pós-chiovendianos”.

[89] Previa o artigo 1142 do Code Napoléon: “Toute obligation de faire ou de ne pás faire se résout em dammages et intérêts em cas d’inexécution de la part du débiteur”. Ou seja, toda obrigação de fazer ou de não-fazer resolver-se-ia em perdas e danos, em caso de inadimplemento do devedor, pois impossível coagir alguém ao cumprimento de uma obrigação. No máximo, poder-se-ia converter a obrigação de fazer/não-fazer em ressarcimento pelos danos causados pelo inadimplemento (tutela pelo equivalente). Assim, coroou-se a abstração da pessoalização e dos bens para o cumprimento das obrigações, em atenção ao próprio princípio da igualdade formal erigido como um dos pilares dos ideais revolucionários. “Para o direito liberal pouco importa a qualidade do indivíduo contratante, se é pobre ou rico, se pertence a determinada classe ou não, se é o detentor dos meios de produção ou se vende a força do seu trabalho. Também, não conta a qualidade do objeto do contrato; se é um bem de consumo ou um bem essencial; se é a propriedade de um meio de produção ou não. A essa abstração, ou seja, a essa indiferença pela diversidade das pessoas e dos bens, corresponde, no plano da sanção, a tutela ressarcitória, que não altera o natural funcionamento dos mecanismos de mercado” (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória: Individual e Coletiva. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 343). A monetarização dos bens auxiliava a própria economia da sociedade burguesa, trazendo, à circulação de mercado, mais dinheiro. Em outra obra (Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 46-47 e 52), MARINONI complementa: “se os bens são equivalentes, e assim não merecem tratamento diversificado, a transformação do bem devido em dinheiro está de acordo com a lógica do sistema, cujo objetivo é apenas sancionar o faltoso, repristinando os mecanismos de mercado. Por outro lado, se o juiz não pode dar tratamento distinto às necessidades sociais, nada mais natural que unificar tal forma de tratamento, dando ao lesado valor em dinheiro. [...] A sanção pecuniária teria a função de ‘igualizar’ os bens e as necessidades, pois, se tudo é igual, inclusive os bens – os quais podem ser transformados em dinheiro –, não existiria motivo para pensar em tutela específica. [...] bem podia ser visto como uma ‘coisa’ dotada de valor de troca. Por isso mesmo, o valor da lesão era passível de aferição em pecúnia”. Entretanto, importa ter-se em mente que “l’esperienza e valutazioni piú mediate portano tuttavia, bem presto, la dottrina ad abbandonare prospettive così estreme. Il principio della priorità logico-giuridica dell’esatto adempimento si afferma anche con riferimento alle obbligazini di fare, sottolieandosi che non bisogna esagerare la portata dell’art. 1142, prendendolo alla lettera e isolatamente dal sua contesto, como se esso conferisse al creditore il solo diritto di reclamare il risarcimento dei danni. Al contrario, il creditore ha sempre il diritto all’adempimento in natura, con la conseguenza che il debitore non può pretendere di liberarsi offrendo il rasarcimento. L’unico limite è dato da ciò che, se sia indispensabile una attività personale del debitore perché l’obbligazione possa essere eseguita in natura, non prevedendo l’ordinamento mezzi di coazione indiretta al facere, che costituirebbero un attentato alla ‘liberta’ e alla ‘dignità’ degli individui, il creditore dovrà accontentrsi del risarcimento dei danni in caso di inadempimento”. CHIARLONI, Sergio. Misure Coercitive e Tutela dei Diritti. Milano: Giuffrè, 1980, p. 84.

[90] LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 4.

[91] LIEBMAN. Op. cit., p. 42.

[92] ASSIS, Araken de. Manual de Execução. 10 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 127.

[93] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 34.

[94] “[...] entre as obrigações desta categoria (obrigações de fazer ou não-fazer), algumas há em que a prestação que forma o seu conteúdo depende em medida tão relevante de qualidades pessoais do obrigado, que não pode ser cumprida exatamente senão pelo próprio obrigado, com o concurso de sua vontade. Nestes casos é próprio qualificar a prestação de fazer ou não fazer infungível, porque a atividade ou a abstenção do obrigado não pode ser substituída no cumprimento da prestação pela atividade ou abstenção de qualquer outra pessoa. A execução encontra, pois, obstáculo invencível: sendo, por definição, atividade destinada a conseguir certo resultado sem o concurso da vontade do obrigado, não pode encontrar aplicação quando êste resultado não pode ser conseguido senão justamente pelo concurso de sua vontade. A execução atinge aqui seus limites naturais e se torna impossível”. LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 27. (grifos nossos).

[95] MITIDIERO, Daniel. Processo e Cultura: Praxismo, Processualismo e Formalismo em Direito Processual Civil. In: Gênesis Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 33, jul.-set. 2004, p. 497; Idem. Elementos para uma Teoria Contemporânea do Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005, p. 37-38. Em sentido contrário, enxergando, com a promulgação do código de processo civil de 1939, a chegada do processualismo ao direito brasileiro: BOTELHO, Guilherme. Direito ao Processo Qualificado: O Processo Civil na Perspectiva do Estado Constitucional. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2010, p. 23-25.

[96] “a palavra cultura vincula-se a cada pessoa, indicando o acervo de conhecimentos e de convicções que consubstanciam as suas experiências e condicionam as suas atitudes, ou, mais amplamente, o seu comportamento como ser situado na sociedade e no mundo”. REALE, Miguel. Paradigmas da Cultura Contemporânea. 1. ed. 2. tiragem. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 2.

[97] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Processo e Ideologia: O Paradigma Racionalista. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 132.

[98] Veja-se, por exemplo, que a seção I, do capítulo III da execução, dispõe sobre o “inadimplemento do devedor”. Ainda, podem-se citar os artigos 591, 594, 595, 599, II, 612, 614, 617, dentre outros.

[99] MITIDIERO, Daniel. O Processualismo e a Formação do Código Buzaid. In: Revista de Processo, São Paulo, ano XXXV, n. 183, mai. 2010, p. 187.

[100] Art. 642. Se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o credor requererá ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo

[101] Art. 643. Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos. Parágrafo único. Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos.

[102] MITIDIERO, Daniel. O Processualismo e a Formação do Código Buzaid. In: Revista de Processo, São Paulo, ano XXXV, n. 183, mai. 2010, p. 187.

[103] MITIDIERO, Daniel. Processo e Cultura: Praxismo, Processualismo e Formalismo em Direito Processual Civil. In: Gênesis Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 33, jul.-set. 2004, p. 496.

[104] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Democracia Moderna e Processo Civil. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coord). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 99.

[105] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos.

[106] Segundo HOMMERDING (Fundamentos para uma Compreensão Hermenêutica do Processo Civil. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007, p. 37), “(o Estado Democrático de Direito) veio agregar um plus normativo às facetas ordenadora (Estado Liberal de Direito) e promovedora (Estado Social de Direito), fazendo com que o Direito passe a ser transformador.”

[107] RIBEIRO, Darci Guimarães. A Concretização da Tutela Específica no Direito Comparado. In: TESHEINER, José Maria Rosa; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto. Instrumentos de Coerção e Outros Temas de Direito Processual Civil – Estudos em Homenagem aos 25 anos de Docência do Professor Dr. Araken de Assis. Rio de Janeira: Editora Forense, 2007, p. 126.

[108] HESSE, Konrad. A força Normativa da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991, p. 26. Título Original: Die Normativa Kraft der Verfassung.

[109] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Direitos Fundamentais, Políticas Públicas e Protagonismo Judiciário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 59.

[110] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 81; BILHALVA, Jacqueline Michels. A Aplicabilidade e a Concretização das Normas Constitucionais. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005, p. 143; SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2009, p. 245.

[111] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2009, p. 245.

[112] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 82.

[113] Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

[114] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2009, p. 271.

[115] SARLET. Op. cit., p. 271.

[116] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais. In: Do Formalismo no Processo Civil. 2. ed. rev. e acrescida de apêndice. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 264-265.

[117] OLIVEIRA. Op. cit., p. 261.

[118] RIBEIRO, Darci Guimarães. La Pretension Procesal y La Tutela Judicial Efectiva: Hacia una Teoría Procesal Del Derecho. Barcelona: Bosch, 2004, p. 88-89.

[119] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: Influência do Direito Material sobre o Processo. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 18.

[120] TARUFFO, Michele. Il significato constituzionale dell’obbligo di motivazione. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coord). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 40.

[121] MITIDIERO, Daniel. Estado Constitucional, Controle de Constitucionalidade e Processo Civil no Brasil: do Iustum Iudicium à Constituição de 1988. In: Processo Civil e Estado Constitucional. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007, p. 27.

[122] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Nuova Edizione. Torino: Giulio Einaudi Editore, 1992, p. 10.

[123] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 22.

[124] MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil: Pressupostos Sociais, Lógicos e Éticos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 47.

[125] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Direitos Fundamentais, Políticas Públicas e Protagonismo Judiciário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 115. Embora a divergência de nomenclatura, com razão o professor paranaense: “[...] há de se encontrar pontos de equilíbrio entre a garantia do devido processo legal, em sentido formal, e a aplicação racional das formas, como meios de efetivação da tutela jurisdicional. Trata-se, enfim, de uma nova fase metodológica do Direito Processual, a que se tem chamado de formalismo-valorativo. Tal denominação nos parece equívoca, pois o formalismo, em si mesmo, já é uma deformação. Não obstante preferir conceituar a nova fase metodológica do Direito Processo Civil como neoprocessualismo, a percepção epistemológica do problema está, contudo, correta, não devendo os estudiosos se perderem no nome dado ao fenômeno. Mais importante que o nome atribuído, é o método criado para romper a aplicação formalista do direito processual”.

[126] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais. In: Do Formalismo no Processo Civil. 2. ed. rev. e acrescida de apêndice. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 270.

[127] “O processo que nos serve hoje há de ser o espelho e salvaguarda dos valores individuais e coletivos que a ordem constitucional vigente entende cultuar. Os princípios que ela inclui não podem ter no presente a mesma extensão e significado de outros tempos e regimes políticos, apesar de eventualmente inalterada a formulação verbal”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 33.

[128] Art. 5º. [...]; XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

[129] BOTELHO, Guilherme. Direito ao Processo Qualificado: O Processo Civil na Perspectiva do Estado Constitucional. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2010, p. 133.

[130] COUTURE, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil: La Constitución y el Proceso Civil. 2. ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1978, p. 39, t. I.

[131] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais. In: Do Formalismo no Processo Civil. 2. ed. rev. e acrescida de apêndice. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 271.

[132] “[...] o que se denomina direito fundamental à tutela executiva, corresponde, precisamente, à peculiar manifestação do postulado da máxima coincidência possível no âmbito da tutela executiva. [...] a máxima coincidência traduz-se na exigência de que existam meios executivos capazes de proporcionar a satisfação integral de qualquer direito consagrado em título executivo”. GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e a Proteção do Credor na Execução Civil: de acordo com a lei 10.444/02. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 102.

[133] LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

[134] CANOTILHO. Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, [2000?], p. 486-487.

[135] MITIDIERO, Daniel. Direito Fundamental à Tutela Jurisdicional Adequada e Efetiva, Tutelas Jurisdicionais Diferenciadas e Multa Processual para o Cumprimento das Obrigações de Pagar Quantia. In: Processo Civil e Estado Constitucional. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007, p. 94.

[136] MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 264, v. I. Sobre o papel do judiciário à implementação da democracia participativa, vide: RIBEIRO, Darci Guimarães; SCALABRIN, Felipe. O Papel do Processo na Construção da Democracia: Por uma Nova Definição de Democracia Participativa. In: RIBEIRO, Darci Guimarães. Da tutela Jurisdicional às Formas de Tutela. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2010, p. 95-106.

[137] MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 90. Ainda, sobre o assunto, leia-se: GRASSO, Eduardo. La Colaborazione nel Processo Civile. In: Rivista di Diritto Processuale. Volume XXI, II serie, 1966, Padova: CEDAM, p. 580-609.

[138] CALAMANDREI, Piero. Il Processo come Giuoco. In: Rivista di Diritto Processuale. Volume V, parte I, 1950, Padova: CEDAM, p. 25. Nas palavras do autor: “Fortunata coincidenza è quella che se verifica quando tra i due litiganti il più giusto è anche il più abile: ma quando in certi casi (e voglianmo credere in rari casi) questa coincidenza non c’è, può accadere che il processo, da strumento di giustizia fatto per dar ragione al più giusto, diventi uno strumento di abilità tecnica, fatto per dar la vittoria al più accorto”.

[139] MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 240, v. I.

[140] MARINONI. Op. cit., p. 290.

[141] Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

[142] Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. [...]§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

[143] ASSIS, Araken de. Manual de Execução. 10 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 130.

[144] Sobre o tema, leia-se: DA SILVA, João Calvão. Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória. 4. ed. Reimpressão. Coimbra: Almedina, 2007, p. 353-391; TARUFFO, Michele. L’Attuazione Esecutiva dei Diritti: Profili Comparatistici. In: Processo e Tecniche di Attuazione dei Diritti. Napoli: Jovene Editore, 1989, p. 63-106; RIBEIRO, Darci Guimarães. A Concretização da Tutela Específica no Direito Comparado. In: TESHEINER, José Maria Rosa; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PORTO, Sérgio Gilberto. Instrumentos de Coerção e Outros Temas de Direito Processual Civil – Estudos em Homenagem aos 25 anos de Docência do Professor Dr. Araken de Assis. Rio de Janeira: Editora Forense, 2007, p. 125-149.

[145] Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). § 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5o Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. § 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

[146] GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e a Proteção do Credor na Execução Civil: de acordo com a lei 10.444/02. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 62-63.

[147] Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. § 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. § 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. § 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.

[148] § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

[149] CALMON DE PASSOS, J. J. Direito, Poder, Justiça e Processo: Julgando os que nos Julgam. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 17.

[150] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: Críticas e Propostas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 148-149.

 

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