O DIREITO DE AÇÃO: EVOLUÇÃO DO ESTADO LIBERAL PARA O ATUAL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

 

 

 

Samuel de Oliveira Fritz[1]

 

 

 

Resumo: O estado democrático de direito está em crise, como diversas obras abordam. Neste ponto, o presente trabalho pretendeu realizar uma tarefa que é árdua, qual seja, de atualiza a concepção do direito de ação no atual regime democrático, passando de uma leitura do direito de ação num estado liberal para a leitura do direito de ação no estado democrático de direito. Para que ocorra uma nítida compreensão deste instituto, além desta leitura, se laborou na concepção entre a autonomia do direito processual sobre o direito material, mas enfocando que esta autonomia não implica numa indiferença¸ que é como boa parte da doutrina – ingenuamente – ainda trabalha o instituto. Por fim, se compatibilizou o instituto sob um viés constitucional, afinal de contas, a Magna Carta é a pedra de toque de todo o nosso sistema jurídico.

 

 

 

Palavras-chave: direito de ação. Estado liberal. Estado democrático de direito. Processo. Autonomia. Indiferença. Tutela jurisdicional adequada.

 

 

 

Resumen: El Estado democrático de derecho está en crisis, como para tratar varias obras. En este punto, este documento tiene la intención de realizar una tarea que es ardua, es decir, para mejorar el diseño del derecho de acción en el sistema democrático actual, de la lectura de un derecho de acción en un Estado liberal a la lectura de un derecho de acción en el estado derecho democrático. Para lograr una clara comprensión de este instituto, y que la lectura es trabajado en la concepción de la autonomía del Derecho procesal en el derecho sustantivo, pero se centra en que esta autonomía no implica una indiferencia que es como gran parte de la doctrina - ingenuamente - todavía funciona el instituto. Por último, si coincide con el centro que funciona bajo un sesgo constitucional, después de todo, la Carta Magna es la piedra angular de nuestro sistema jurídico.

 

 

 

Palabras clave: derecho de acción. Estado liberal. Estado Democrático. Proceso. Autonomía. Indiferencia. Adecuadas de protección judicial.

 

 

 

 

 

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

 

“Todos os dias uma comédia vergonhosa que se chama democracia é encenada. Nesta comédia, pode-se debater de tudo, menos a própria democracia. A falsidade central deste modelo reside no fato de que o poder econômico é o mesmo que o poder político.

 

O único antídoto para reverter esse mau funcionamento da democracia é construir uma sociedade crítica que não se limite a aceitar as coisas pelo que elas parecem ser e depois não são, mas se faça perguntas e diga não sempre que for preciso dizer não. Para isso, é urgente voltar à filosofia e à reflexão”. (O comentário foi feito pelo escritor português José Saramago, durante a abertura do curso “Literatura e poder. Luzes e sombras”, na Universidade Carlos III, em 19/01/2004, em Madri).

 

 

 

Inicialmente, cumpre delimitar o cerne do presente escrito, qual seja o direito de ação no atual Estado Democrático de Direito. O tema merece certo destaque, pois se de um lado o cidadão tem o direito público subjetivo [2] de ter o seu direito tutelado pelo Estado, em contra partida o Estado tem o dever de se manifestar sobre o mesmo, uma vez que este é detentor do monopólio da jurisdição. [3] Mas, no atual Estado – que se diz Democrático de Direito - podemos vislumbrar o direito de ação como um simples direito a uma resposta normativa do magistrado? [4][5]

 

Este questionamento se torna pertinente na medida em que existe um intrigante descompasso entre a letra constitucional e concepção de diversos autores sobre o direito de ação no atual cenário jurídico, pois apesar de existir um grande slogam [6] acerca da efetividade do processo, pouco se trabalha sobre a perspectiva da relação entre o processo e o direito material a ser tutelado. [7]

 

 

 

2 EVOLUÇÃO NA CONCEPÇÃO SOBRE O DIREITO DE AÇÃO: TRANSIÇÃO DO ESTADO LIBERAL PARA O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

 

               

 

A terminologia “ação”, na sua acepção contemporânea, só foi possível depois de diversos estudos histórico-evolutivos por décadas, para, só então, compatibilizar o instituto com o atual regime jurídico (Estado Democrático de Direito).

 

Importe para o presente escrito é realizar a transição entre o direito de ação do Estado liberal e o direito de ação do Estado Democrático de Direito.

 

Inicialmente cumpre destacar que o direito de ação, constituído sobre o viés do Estado Liberal Clássico, que está intimamente ligado ao simples direito de acesso ao judiciário, sentido formal, o que, mutatis mutandis, poderia ser equiparado ao simples direito de petição. [8] O maior exemplo elucidativo é o Estado Absolutista, consolidado entre os séculos XVI a XVIII, que trouxe consigo a idéia de que todos os direitos eram iguais, para este tipo de estado não havia uma maior preocupação com os direitos tutelados, pois todos eram formalmente iguais.

 

Os estados liberais, também denominados de "estados burgueses", em meados dos séculos XVIII – institucionalizados após a Revolução Francesa de 1789[9] - e XIX, possuía um viés filosófico, intimamente ligado aos direitos individualistas, como, por exemplo, a direito ao acesso à proteção judicial, que significava, essencialmente, visto sobre o prisma de um direito formal do indivíduo de propor ou responder uma ação.

 

Neste delinear nota-se que o “estado burguês” preconiza um poder – mormente político - que decorre do sistema econômico capitalista. E dentro desta perspectiva, o direito privado, é a base das relações contratuais. Ora, para esta realidade o sistema jurídico comporta uma característica essencialmente reducionista do legalidade/formalidade.

 

O direito de ação no atual regime democrático[10]necessita-se ter um acesso material, substancial, acesso este que só se garante pela realização do direito tutelado pelas suas diversas formas.

 

Em outros termos, não se pensava em uma tutela jurisdicional adequada a cada direito tutelado. Afinal, o ideal de igualdade, na sua acepção formal, traz consigo uma desigualdade material.

 

No Estado liberal o direito de ação é visto exclusivamente numa perspectiva formal de propor a ação, não se perquire se o titular do direito material lesado pode ou não usufruir do seu direito de ação. [11]    

 

É na transição entre do Estado liberal para o Estado Democrático de Direito que se propor, por exemplo, uma releitura do artigo 75, do Código Civil então vigente (1916) – norma originalmente concebida dentro do Estado liberal - que, “A todo direito corresponde uma ação que o assegura”, pretendendo um reexame de tal norma, a partir de uma concepção contemporânea sistemática do processo civil.

 

Rui Barbosa, em articulado apresentado ao Supremo Tribunal Federal em 1892, advertiu que, “onde quer que haja um direito individual violado, há de haver um recurso judicial para a debelação da injustiça;[12] Essa idéia, antes de ser agasalhada pela ordem constitucional brasileira já poderia ser extraída por uma adequada releitura – compatibilizando como Estado Democrático de Direito – do artigo 75 do CC de 1916.

 

 

 

3 COMPATIBILIZAÇÃO ENTRE O MONOPÓLIO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL E O PLENO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO NO ATUAL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

 

 

 

Feitas essas considerações, deve-se destacar que, o Estado detém o monopólio da atividade jurisdicional. Tanto é assim, que a Constituição Federal prescreve que o Poder judiciário não excluirá de sua apreciação, lesão ou ameaça a direito, conforme artigo 5º, XXXV.

 

Disso se extrai que não se trata de mera garantia constitucional de inafastabilidade do controle jurisdicional, pois, se assim fosse, permitiria decisões superficiais e ainda após longa espera, meses (ou anos) desde a propositura da ação. [13]

 

O modelo jurídico contemporâneo, qual seja, de um Estado democrático de direito, que se calca, mormente, pela valorização do ser humano (cidadão), o qual deve ser o centro do direito fundamental[14] de aceso à justiça[15], cuja realização máxima se dá com a compatibilizarão do direito de ação e a correspondente efetividade (tempestividade) na prestação da tutela jurisdicional.

 

Este cenário jurídico atual rompe brutalmente com a concepção anterior de Estado (liberal[16]), afinal como aduz Candido Rangel Dinamarco: “Pior que uma lei velha e fiel a valores do passado é a interpretação tradicionalista e fiel aos valores do passado.”[17]

 

Desta forma, não podemos ter uma mesma leitura sobre o direito de ação no Estado liberal e o direito de ação num Estado democrático de direito.

 

Embora, esta discussão não seja nova, merece um grande destaque o relatório apresentado ao VII Congresso Mundial de Direito Processual, realizado em 1987, na Holanda, sob o tema "Justiça e eficiência", assinalou Gimeno Sendra que a eficiência da "Justiça" estaria condicionada às garantias de:

 

a) pleno exercício do direito de ação e defesa;

 

b) solução razoavelmente rápida do litígio por órgão independente e mediante correta aplicação do direito;

 

c) existência de medidas, cautelares e executivas, que possibilitem a tutela efetiva dos direitos e interesses legítimos.

 

Estas premissas foram observadas pelo mestre Calmon de passos, que, inclusive, respalda a transição do Estado Liberal para o Estado Social de Direito. São as palavras do mestre:

 

(...) a idéia, pois, de eficácia da justiça se encontra, na atualidade, intimamente ligada à de um modelo de processo que, sem esquecer seus princípios constitucionais (contraditório, igualdade de armas, dispositividade nas democracias ocidentais), possibilite uma rápida solução do conflito, mediante o descobrimento da relação jurídico-material debatida e a aplicação, a ela, do direito objetivo, com os mesmos custos para as partes. Celeridade, economia e justiça material confirmam os novos postulados do modelo processual do Estado Social de Direito, que se superpuseram aos clássicos do liberalismo.[18]

 

 

 

Embora, o mestre Calmon se limite a prever a transição apenas do Estado Liberal para o Estado Social de Direito – estágio anterior ao Estado Democrático de Direito[19], conforme se extrai das palavras de Willis Santiago Guerra Filho: “O Estado Democrático de Direito, então, representa uma forma de superação dialética da antítese entre os modelos liberal e social ou socialista de Estado”[20]. Contudo, é importante destacar a transição de concebida por Calmon de Passos, pois a partir do Estado Social de Direito se começa a materializar os direitos formalmente consagrados no ordenamento jurídico, [21][22] pois, “agora pressupõe precisamente toda uma plêiade de leis sociais e coletivas que possibilitem, no mínimo, o reconhecimento das diferenças materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais fraco da relação.” [23]

 

Nesta mesma linha, nota-se que a concepção sobre o direito à tutela judicial efetiva, passa, portanto, no final do século XX[24] a ser encarado como direito e garantia fundamental dos sistemas jurídicos que pretendem ser modernos e igualitários e que pretendam garantir[25], e não apenas proclamar os direitos de todos.[26]

 

4 A CRISE DO DISTANCIAMENTO DO DIREITO PROCESSUAL PARA O DIREITO MATERIAL

 

 

 

Esta situação é percebida facilmente a partir do direito à efetividade, que decorre tanto do direito constitucional, pois além do artigo 5º, incisos XXXV e LXXVIII, é corolário lógico do direito de ação o devido processo legal. Isto ocorre, porque, quando a Constituição assegura amplo poder de acesso ao Judiciário, estabelece também o meio para tirar a jurisdição de sua inércia, sendo este meio o processo.

 

Este distanciamento entre o direito processual e o direito material, fez com que houvesse uma crise pela subversão de valores. Aquilo que deveria servir de instrumento idôneo[27] de efetividade do direito material, passou a ser encarado como um fim em si mesmo, amparando, fundamentalmente, sobre a estrita análise de uma ciência autônoma do direito processual – na perspectiva de um formalismo estéril[28] - frente ao direito material. [29]

 

Na atual concepção do direito processual, não há mais quaisquer dúvidas posicionamento pacífico de que o direito processual (instrumento) é um ramo autônomo do direito material[30], sendo tranqüila a conclusão de que o processo não depende do direito material para existir[31], contudo, isto não quer dizer que ele – direito material - deva ser esquecido, já que deste apontamento - de autonomia – se incorreu no erro da indiferença. [32][33][34]

 

Pois bem, neste delinear é importante destacar “a teoria de Wach[35] teve mérito de demonstrar unicamente a autonomia do direito processual frente ao material, sendo que seu maior erro consistiu em vincular o dever do Estado a uma prestação jurisdicional favorável”[36], já que a “[...] presença de determinados requisitos ou condições da ação que, acaso presentes, conduziriam, imperiosamente, à sentença favorável. Daí, inclusive, a concretude da ação, de vez que a mesma só poderia levar a uma sentença favorável e não sentença de qualquer conteúdo”[37]

 

Na atual fase em que se encontra o direito processual civil – constitucionalização do processo civil - é imprescindível redescobrir as relações entre o processo e o direito material[38], já que a tão proclamada autonomia da ação e da relação processual acabou deixando de lado a estrita dependência dos institutos do processo.

 

De outra forma, Mauro Cappelletti afirma que “esse enfoque reconhece a necessidade de correlacionar e adaptar ao processo Civil ao tipo de litígio.”[39] Por isso, deve-se observar as diversas formas de tutelar os direitos em litígio.

 

Se o processo pode ser visto como instrumento legítimo – idôneo - é contrário senso pensar nem processo que se encontre indiferente em relação ao direito material e à realidade social. O processo não pode ser apático a tudo isso. Nesse sentido é prudente afirmar que existe uma interdependência entre o direito processual e o direito material e não uma autonomia absoluta dos institutos.

 

Desta forma, importante registrar é legitima a autonomia da ciência processual, o que não é legitima é a indiferença ao direito material, esta inobservância é que é a problemática.

 

Em outras palavras, o direito material (com as suas formas de tutelas[40] adequadas)[41][42][43][44] é fonte legitimadora da ciência processual.[45][46]

 

Destarte de nada adianta ter uma tutela jurisdicional – no seu sentido formal[47] – se ela não garantirá o direito material para aquela pessoa que se socorre do Poder judiciário para ter o seu direito assegurado.

 

A transição do modelo de pensamento metafísico – plano formal - para o modelo de racionalidade empírico – material – é lecionada, principalmente, por Mauro Cappeletti.[48]

 

Considerando o atual contexto social com a elevada complexidade e inovações da sociedade, [49]“não se pode ter ilusões quanto ao que esperar do texto que é a Constituição, em seu sentido estritamente jurídico, que não pode ser visto como portador de soluções prontas para problemas dessa ordem. Seu texto é como uma obra aberta; ao ser interpretado, atribui-se-lhe a significação requerida no presente, levando em conta a Constituição em seu sentido empírico”.[50]

 

A proliferação de demandas judiciais fez surgir o fenômeno decorrente de uma sociedade urbana de massas, que não mais admite a morosidade jurisdicional[51] que, em ultima ration, denegri a própria imagem do Poder institucional.

 

Não se pode ignorar algo que é inerente à prestação jurisdicional, que é o decurso do lapso temporal, ou como prefere José Rogério Cruz e Tucci é um “implacável inimigo”[52].

 

Tudo isso, para se dizer que: trata-se de um enfrentamento necessário – de mudança de concepção[53] - para se afastar os obstáculos para o acesso à Justiça[54], transitando de um formalismo excessivo, para um formalismo valorativo,[55] em que se constrói um processo calcado por valores (processo axiológico), cuja finalidade maior é a paz social.[56]

 

O processo tem que ser um instrumento de otimização do jurisdicionado, que vise garantir o fiel cumprimento do direito material. O processual é o meio idôneo que o Estado forneceu ao seu jurisdicionado, para que este busque solucionar as suas controvérsias, afastando a autotutela,[57] ou seja, as regras pertinentes ao processo destinam-se a elidir o descumprimento das normas de direito material.

 

A Magna Carta[58], em seu artigo 5º, inciso XXXV[59], prevê o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional[60], o que deve ser compatibilizado com a regra que garante o prazo razoável de duração do processo, previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da CF.

 

Logo, a partir da Emenda Constitucional n.º 45, notadamente, a tutela de urgência passou a ter status Constitucional, com a inserção do inciso LXXVIII, no artigo 5º, o qual estipulou que todo processo judicial ou administrativo deve submeter-se a um tempo razoável de duração, cujo ditame é uma prestação de modo pleno e em um tempo[61] adequado.[62]

 

Tudo que foi dito tem o único intuito de se promover uma conciliação entre o direito material e o direito processual, já que, atualmente, o processo deve ser visto como instrumento idôneo a realização dos direitos materiais.

 

Pois bem, não se quer negar ao cidadão o acesso à justiça, amparado pela árdua conquista universal, em relação ao postulado inscrito no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República, que grava como garantia fundamental o amplo e irrestrito acesso ao Poder Judiciário quando evidenciada a lesão ou a ameaça a direito.[63]

 

 

 

5 COMPATIBILIZAÇÃO ENTRE A TUTELA JURISDICIONAL AADEQUADA E O DIREITO DE AÇÃO NO ATUAL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO  

 

 

 

Desta forma, se o Estado – que se diz Democrático de Direito – deve assegurar ao cidadão uma prestação jurisdicional, que deve ser adequada ao direito material, ou seja, uma prestação jurisdicional idônea para tutelar o direito material, se, caso contrário, assim não o fizer estará causando prejuízo a outrem, ou seja, ao cidadão,[64] já que o seu funcionamento – regular ou irregular – está dentro do seu limite de responsabilidade. Isso é o que se extrai da dicção do § 6º, do artigo 37, da CF, aliado a atividade jurisdicional, que um serviço público, permite o ensejo da responsabilidade civil do Estado.[65]

 

Por conseqüência, se existe o dever do Estado em prestar a tutela jurisdicional, e este é agravado pelo dever de prestá-la com o máximo de eficiência possível, já que se trata de uma garantia constitucional aplicável ao processo, que não pode ser desconsiderada (garantia), sob pena de infrigência da norma constitucional, o que redundará no dever de indenizar.

 

Devendo-se destacar, novamente, em busca de consolidar estas premissas é necessário realizar a transição da perspectiva do direito de ação no Estado liberal para o direito de ação no atual Estado Democrático de direito.[66]

 

Atualmente estamos vivenciando um período, que alguns doutrinadores chamam de neoconstitucionalismo[67], no qual está havendo um resgate do valor da efetividade em detrimento da segurança. Contrariando nitidamente o antigo brocardo dogmático, de que "a justiça tarda, mas não falha”. Podendo-se afirmar, inclusive que, “justiça tardia não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”[68] conforme preconizava Rui Barbosa[69].Rui Barbosa, ao seu tempo, já preconizada a necessidade de observância do imperativo categórico – linguagem Kantiana - do postulado de tempestividade.

 

Esta situação constitui uma atualidade, que se coaduna com o atual regime democrático, na medida em que, com o advento da Emenda Constitucional n.º 45, isso ganhou destaque, pois o inciso LXXVIII, do artigo 5º, da Constituição Federal apresenta ipsis litteris a expressão no texto constitucional, ficando elidida qualquer discussão concernente ao direito de um prazo razoável de duração do processo que antes perdurava no cotidiano forense.[70]

 

A concepção liberal acerca do direito de ação constitui uma analise simplista de algo quer é muito mais complexa. Para os autores que possuem uma visão já derrotada sob a nova ordem vigente – estado democrático – o direito de ação constitui um direito de uma decisão, que pode ser adjetivada - qualificada - pela analise, ou não do mérito do pedido, proposto pelo jurisdicionado.

 

Contudo, esta situação pouco, ou nada, resolve a problemática que é a transição de um estado liberal para um estado democrático, onde não basta ter qualquer decisão, é necessário que se tenha uma adequada resposta, pois esta adequada resposta é corolário lógico do devido processo legal e esta positivado na Constituição Federal.

 

A dicção adequada sobre o direito de ação se constitui um dever inarredável do Estado de promoção da paz social por uma forma legítima qual seja o processo.

 

Por conseqüência, se existe o dever do Estado em prestar a tutela jurisdicional, este é agravado pelo dever de prestá-la com o máximo de eficiência possível, já que se trata de uma garantia constitucional individual, sob pena de infrigência a norma constitucional, o que, por conseguinte, impõe o dever de indenizar.

 

Desta forma, nada mais justo que lhe impor o ônus de prestar a tutela jurisdicional sempre que solicitado pelo jurisdicionado (accipiens)[71][72], pois, disso decorre do princípio da inafastabilidade[73] do controle jurisdicional (universalidade[74] da jurisdição) ao referir o direito subjetivo de ação, na medida em o jurisdicionado busca a tutela estatal, sendo corroborado, ainda, pelo princípio pelo princípio da inércia.[75]

 

Ambos os conceitos se complementam acerca da efetiva tutela jurisdicional, pois ao Estado cumpre o dever de fornecer a tutela jurisdicional, e à pessoa cumpre a faculdade de retirar o Estado da sua inércia, mediante provocação da atividade (princípio da inércia).

 

O pronunciamento do órgão judicante decorre tanto do princípio da inafastabilidade, quando do princípio da inércia, tornando o Estado um devedor[76] (solvens) da tutela jurisdicional.[77]

 

Trata-se de uma forma imperiosa e de caráter fundamental na instituição de um Estado Democrático de Direito, a realização da justiça por intermédio de um processo judicial instaurado sob o crivo dos princípios mais comezinhos do Direito.

 

A função jurisdicional não deve ser concebida como um simples poder[78] do Estado, monopolizado pelo Poder Judiciário.[79]

 

Reduzir tal Poder a mera cláusula de inafastabilidade do controle jurisdicional, ditada no inciso XXXV[80] do artigo 5º da Constituição Federal, representa uma visão simplista dessa garantia.[81]

 

A função jurisdicional não pode ser enfocada exclusivamente sob o prisma do Poder Estatal de dirimir o conflito de interesses.

 

Não basta identificar a existência do dever de prestar a tutela jurisdicional.

 

A garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional estará mais completa na medida em que for corroborada pelo corolário do dever de máxima eficiência do Estado na prestação jurisdicional.

 

Para que isso ocorra é necessário atentar, em primeiro lugar, ao fato de que não se pode negar[82] qualquer forma da prestação jurisdicional, ou seja, há o direito constitucional assegurado a toda a pessoa de ver prestada a jurisdição de conhecimento, execução e cautelar, devendo-se observar, em qualquer dos casos, uma adequada prestação jurisdicional[83], sendo, inclusive, permicioso, afirmar, por exemplo, que a tutela de urgência constitui natureza constitucional. [84]

 

Há mais de vinte anos José Carlos Barbosa Moreira leciona sobre a perspectiva do problema da efetividade do processo, destacando a necessidade de se dispor de instrumentos de tutela a todos os direitos. Segundo o autor, o ordenamento deveria privilegiar aquele que fosse vitorioso na demanda, com “o mínimo dispêndio de tempo e energia.”[85]

 

Após anos dedicados à analise e ao estudo da efetividade processual, o autor refere existir cinco itens pelos quais se institui o programa básico em prol da efetividade do processo:

 

a) O processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos (e outras posições jurídicas de vantagem) contemplados no ordenamento, quer resultem de expressa previsão normativa, que se possa inferir do sistema;

 

b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao menos em princípio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminável o círculo dos eventuais sujeitos;

 

c) impedem assegurar condições propícias à exata e completa restituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade;

 

d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento;

 

e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo de dispêndio de tempo e energias.[86]

 

 

 

A tutela efetiva, que o processo resguarda, não é mero acesso ao Poder Judiciário, mas, antes de qualquer coisa, a busca uma adequada tutela de direito material[87], o que, por conseguinte, serve como mantenedor da paz social.

 

A tempestividade processual é tão importante, que se pode chegar a uma conclusão de que o processo não pode se tornar “fonte perene de decepção.”[88]

 

Por conseguinte, a “tarefa legislativa deve pautar-se pelo ideal da construção de um serviço judiciário rápido, eficiente, econômico, democrático e acessível a todos, controlado pela sociedade, que distribua a justiça adequada.”[89]    

 

Analisando o direito fundamental à tutela efetiva Ovídio Baptista da Silva confere que:

 

O ’devido processo legal’ é um privilégio processual reconhecido apenas para aos demandados? Ou, caso contrário, também os autores terão direito de um processo igualmente ’devido’, capaz de assegurar-lhes a real e efetiva realização prática – não apenas teórica de suas pretensões? Um processo capenga, interminável em sua exasperante morosidade, deve ser reconhecido como um ’devido processo legal’, ao autor que somente depois de vários anos logre uma sentença favorável, enquanto se assegura ao réu, sem direito nem mesmo verossímil, que demanda em procedimento ordinário, o ’o devido processo legal’, com ’plenitude de defesa’?[90]          

 

 

 

Em razão disso, surge uma nova concepção para o due process of law. Agora, o novo significado para “‘devido processo legal’ engloba também o direito à tutela jurisdicional adequada às necessidades do direito material.[91]

 

Não se estará atendendo ao princípio da efetividade se houver demora na entrega da tutela reclamada, quando esta decorrer de motivo injustificado. De certo modo, o julgamento conforme o estado do processo (artigo 328, do Código de Processo Civil) representa forma de concretizar esse princípio. Ou seja, o direito a um processo sem dilações indevidas é o corolário lógico da garantia do due of law. Ademais, o próprio artigo 125, do Código de processo Civil, prevê que, “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe (...)II – velar pela rápida solução do litígio”.

 

Na verdade, o processo civil não pode distanciar-se do direito fundamental atinente à duração razoável, razão pela qual uma eventual demanda deve ser necessariamente interpretada em consonância com o preceito constitucional fundamental.

 

A razão disso é a pretensão pela obtenção pragmática do direito constitucional, interligando a jurisdição, o instrumento (processo) e a Constituição Federal, conforme leciona Carlos Alberto Álvaro de Oliveira.

 

 

 

Nos dias atuais cresce em significado a importância dessa concepção, se atentarmos para a íntima conexidade entre a jurisdição e o instrumento processual na aplicação e proteção dos direitos e garantias assegurados na Constituição. Aqui não se trata mais, bem entendido, de apenas conformar o processo às normas constitucionais, mas de empregá-las no próprio exercício da função jurisdicional, com reflexo direto no seu conteúdo, naquilo que é decidido pelo órgão judicial e na maneira como o processo é por ele conduzido.[92]

 

  

 

Contudo, registra-se que ao positivar no texto da Carta Magna esse direito, o legislador, não fixando os critérios objetivos[93] para se auferir a razoabilidade na duração de um processo, deixa margem para as mais variadas interpretações.

 

Apesar disso, mutatis mutandis, a nova ordem Constitucional, comporta este elemento de subjetividade sem infringir a segurança jurídica, visto que “é a pretensão deduzida em juízo pela parte que vai determinar o prazo razoável e a forma adequada de prestação jurisdicional.”[94]

 

Por certo que tal vertente de âmbito constitucional não se apresenta inovadora, pois além de um delinear clássico da doutrina italiana[95], a qual vem advertido da necessidade erradicar a visão simplista de direito de ação, pensa apenas como direito de uma sentença de mérito[96], já que esta é a concepção clássica do direito de ação[97].

 

Já a doutrina espanhola apresenta subsídio no artigo 24, inciso I, da Constituição Federal do seu país, que reporta os seguintes dizeres: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.”[98] Da interpretação deste dispositivo, se acredita que o direito de acesso à justiça somente é atendido quando a tutela almejada pode ser realmente efetivada.        

 

Nesse contexto, os direitos fundamentais inerentes à própria diretriz da dignidade da pessoa humana, são elementos propagadores de aplicação imediata em todos os ramos do direito, instituídos pelo poder constituinte, representam, em última análise, uma nova universalidade. A partir da Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, e Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, a concepção pela efetividade dos direitos fundamentais foi elevada ao grau de extrema relevância, possuindo como característica a efetividade, aplicabilidade dos direitos, além da natural evolução (primeira geração, segunda geração, terceira geração, alguns insere já uma quarta geração) positiva da norma.

 

Sobre as garantias fundamentais, não se pode olvidar de que o Estado deva assegurar os meios “[...] essenciais para que todos os cidadãos vejam respeitadas pelos demais e pelo próprio Estado a sua dignidade.”[99]    

 

No sistema jurídico pátrio, tais assertivas estão respaldadas pelo § 1º do artigo 5º da Constituição Federal, o qual prevê que “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

 

Questão esta tão relevante, que Carlos Alberto de Oliveira refere à função do juiz em intervir diretamente[100], para suprir as lacunas legislativas[101], posto que o nosso legislador não consiga conceber todas as situações da vida cotidiana[102]. Para que isto não ocorra de forma arbitrária[103] já se referiu que, é preciso motivar a tutela adequada ao plano do direito material[104][105], pois somente assim se terá um controle da atividade jurisdicional justa.[106][107][108]

 

 

 

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

 

 

A Constituição Federal de 1988 instituiu como modelo de Carta o Estado Democrático de Direito, assegurando direitos sociais, individuais, além de tantos outros.

 

Merecem destaque, porque estão diretamente ligados à função jurisdicional, os valores de segurança, justiça, igualdade e liberdade, sendo que, sem eles, não se pode falar no Estado Democrático de Direito.

 

No Brasil, pode-se afirmar que a função jurisdicional é uma função essencial, prestada pelo Poder Judiciário, decorrente da própria soberania estatal.

 

O Estado, um terceiro desinteressado e imparcial, cujo direito à tutela jurídica surgiu da proibição do desforço privado na solução dos conflitos (autotutela ou vingança privada), como prevê o artigo 345, do Código Penal. A ele foi delegado o exercício do monopólio da prestação jurisdicional, com as devidas ressalvas.[109]

 

Isso corre, porque, a Constituição Federal não pode ser vista como um ideal metafísico, onde todos devem ser tratados de forma igual, no seu sentido formal. Se assim o fizer estará se descumprindo a própria Carta, pois a leitura mais adequada deste viés de igualdade remonta a idéia aristotélica de igualdade, qual seja, de tratar os iguais de forma igual e os desiguais na medida de sua desigualdade.

 

Esta é a leitura mais correta no regime democrático, pois assim se busca equilibrar as relações dinâmicas do direito material com o auxílio do instrumento legitimado que é o processo, já que se assim não fosse, poderíamos desprezar o instrumento e fazer as vias da autotutela, o que não permitido, em regra, no atual regime, conforme preconiza o artigo 345, do CP.

 

Desta forma, é impreterível que se faça uma interpretação teleológica e sistematicamente o direito de ação no atual regime democrático, conforme regra expressa do anteprojeto do Código de Processo Civil, anteriormente referido, pois, o que há é um hiato entre o que está posto na Constituição e o que diversos autores sustentam, principalmente, por aqueles autores que ainda mantêm-se um nítido apego ao modelo liberal de estado, modelo este que não se coaduna com a norma ordem jurídica (CF/88).

 

Importante destacar que, por regra hierárquica, o processo civil não pode ser indiferente ao direito fundamental atinente à duração razoável, razão pela qual uma eventual demanda deve ser necessariamente coadunar o processo civil com os preceitos constitucionais, como bem explicita o artigo 4°, do Anteprojeto, principalmente, no que tange “As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa.”, ou seja, o Anteprojeto procurou compatibilizar a sua legislação (infraconstitucional) com Constituição. Tão é relevante o tema do presente escrito, que a legislação, de forma expressa, se preocupou em garantir ao jurisdicionado o direto a tutela material, ou como refere: uma “atividade satistativa”. Logo, no que tange ao presente tema o Anteprojeto merece aplausos, pois corrige um erro que pode ser percebido em parte da doutrina nacional.

 

Além disso, a idéia do conceder o direito material, fica facilmente visível pela leitura do artigo 5°, do Anteprojeto, que prevê: “As partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência.” A primeira parte do artigo cinge–se a analisar a estrutura dialética participativa do processo (que apenas da expressa relevância temática, no presente artigo não se apresenta oportuna); já a segunda parte, que diz: “realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência.” Nos interessa, pois os atos executivos ou as medidas de urgências, em visam afastar lesões ou ameaças de lesões ao direito material.

 

Tanto o artigo 4° como o 5°, ambos do Anteprojeto, visam resguardar uma tutela tempestiva na sua acepção material.     \  

 

Neste delinear é imperativo afirmar que, a visão simplista de direito de ação, diante da atual ordem constitucional – e do Anteprojeto - não pode ser pensada apenas como direito de uma sentença de mérito, pois não se coaduna como o atual regime democrático de direito, tão pouco com a legislação projetada (se o Anteprojeto realmente se tornar lei), que visa adequar o instrumento (Código de Processo Civil) a Constituição, conforme artigo 1°, do Anteprojeto.

 

Esta questão, ora em discussão, é de extrema relevância, pois buscar, principalmente, criar uma autonomia para os magistrados intervirem diretamente no processo – respeitando os limites, já apontados - para suprir as lacunas, motivadamente, como a expressão “razoável” para adequar cada forma de tutela ao plano do direito material.

 

 

 

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[1]          Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS).

[2] Enrico Tullio Liebman(Manuale di Diritto Processuale Civile. 2ª ed. Vol.1. Milano: Giuffrè. 1966 p. 38.) leciona que: “a ação é, portanto, o direito subjetivo que consiste no poder de produzir o evento a que está condicionado o efetivo exercício da função jurisdicional.” Nessa linha, vale apontar a lição de Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Forense, 2000, Vol.I, p. 43., o qual bem afirma que a ação é um direito subjetivo de natureza pública, “por referir-se a uma atividade pública, oficial, do Estado”. Além disso, importante é destacar que o processo busca restabelecer a ordem de cumprimento das normas vigentes, conforme Hugo Alsina (Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil Y Comercial. Buenos Aires, 1943. Vol.I, p. 36): “o exercício da ação colima, pois, um ato de jurisdição por parte do Estado; ao exigir o cumprimento de uma obrigação, aspira-se, em última análise, que o devedor entregue algo de seu patrimônio, preste um fato, ou que se esclareça uma situação incerta; mas, sob o ponto de vista processual, o que se pretende é o restabelecimento da ordem jurídica, circunstância que caracteriza esta função de direito público”. Ainda leciona , Darci Guimarães Ribeiro (La Pretension Procesal y La Tutela Judicial Efectiva: Hacia una Teoría Procesal Del Derecho. Barcelona: Bosch, 2004, p. 90.): [...] no obstante asegurarse a todos los ciudadanos el derecho de acceso a los tribunales, cada uno de ellos cuando ejercita la pretensión a la tutela jurídica individualiza lo suyo, es decir, a pesar de que todos poseen el derecho de acción procesal en virtud del monopolio de la jurisdicción, solo a través del concreto derecho subjetivo puede ejercerse el derecho de acción.”

[3] Na Espanha, Vicente Gimeno Sendra ( Fundamentos del derecho procesal. Madrid: Civitas, 1981. p. 107 e ss) leciona de forma profícua o tema monopólio da jurisdição. Apenas para elucidar melhor o tema, cita-se parte da obra: “El principio de la exclusividad de la Jurisdicción [...] comporta no sólo la necesidad de que la función jurisdiccional sea encomendada a un único cuerpo de Jueces y Magistrados, sino que, a la par, reclama también la exigencia de que esos mismo Tribunales tengan el monopolio de la función jurisdiccional. Dicho principio [...] no significa otra cosa que la potestad jurisdiccional en sus distintas manifestaciones corresponde, tanto en la fase declarativa o cognoscitiva como en la ejecutiva, al Poder Judicial, estando expresamente vedado a los demás Poderes del Estado u órdenes de funcionarios de la asunción de las funciones jurisdiccionales, así como la existencia de cualquier género de privilegio por parte de la Administración o de determinados grupos de ciudadanos que obstaculicen o hagan frustrar los efectos de la cosa juzgada. El monopolio de la jurisdicción se manifiesta, como muy significativamente dispone el referido artículo 117.3 de la Constitución [...].”

[4] Esta concepção pode ser extraída facilmente das lições clássicas de Enrico Tullio Liebman, que repercutem no meio jurídico doutrinário nacional, conforme se observa Teresa ArrudaAlvim Wambier(Manual de Direito Processual Civil. vol.2. 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 628): “A sentença é ato, no qual o juiz, na qualidade de representante do Estado, dá, com base em fatos, na lei e no direito, uma resposta imperativa ao pedido formulado pelo autor, bem como à resistência oposta a esse pedido, pelo réu, na defesa, e tendo sido o réu revel, não fica liberado o Estado –Juiz do dever de resolver a pretensão, o que é feito essencialmente pela sentença”.

[5] Importante aludir o ensaio de Ovídio Araújo Baptista da Silva (livro-homenagem ao Prof. Alcides de Mendonça Lima, in Revista Forense, vol. 323, p. 119) que assevera: “A afirmação de mestre Buzaid de que todas as ações começam pela petição inicial e “terminam por uma sentença” explica uma curiosidade que sempre me inquieta, porque conflita com minha compreensão do processo. Refiro-me ao entendimento, aceito pela doutrina brasileira, de que as ações devam ser propostas “contra o Estado”. Não contra o demandado, mas “perante” ele.”

[6] Esta situação é facilmente visível na exposição de motivos da Comissão de Juristas instituída pelo Ato do Presidente do Senado Federal nº 379, de 2009, destinada a elaborar Anteprojeto de Novo Código de Processo. O primeiro parágrafo da exposição de motivos assim refere: “Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito”.

[7] Nesse sentido são precisas as palavras de José Carlos Barbosa Moreira: “Querer que o processo seja efetivo é querer que desempenhe com eficiência o papel que lhe compete na economia do ordenamento jurídico. Visto que esse papel é instrumental em relação ao direito substantivo, também se costuma falar da instrumentalidade do processo. Uma noção conecta-se com a outra e por assim dizer a implica. Qualquer instrumento será bom na medida em que sirva de modo prestimoso à consecução dos fins da obra a que se ordena; em outras palavras, na medida em que seja efetivo. Vale dizer: será efetivo o processo que constitua instrumento eficiente de realização do direito material” (Por um processo socialmente efetivo. Revista de Processo. São Paulo, v.27, n.105, p. 183-190, jan./mar. 2002, p. 181).

[8] O direito de petição, apesar de não fazer parte do espoco da presente análise, também merece uma ressalva, pois, também deve ser interpretado numa releitura, que deve se adequar ao atual Estado Democrático de Direito.

[9] Norberto Bobbio (A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 123.) observa a postura francesa acerca do pensamento constitucionalista. Diz ele: “Com a Revolução Francesa, entrou prepotentemente na imaginação dos homens a idéia de um evento político extraordinário que, rompendo a continuidade do curso histórico, assinala o fim último de uma época e o princípio primeiro de outra. Duas datas, muito próximas entre si, podem ser elevadas a símbolos desses dois momentos: 4 de agosto de 1789, quando a renúncia dos nobres aos seus privilégios assinala o fim do antigo regime feudal; 26 de agosto, quando a aprovação da Declaração dos Direitos do Homem marca o princípio de uma nova era. Não vale a pena sublinhar, por ser muito evidente, o fato de que uma coisa é o símbolo e a outra é a realidade dos eventos gradativamente examinados por historiadores cada vez mais exigentes. Mas a força do símbolo (...) não desapareceu com o passar dos anos.”

[10] Os sistemas jurídicos atuais possuem uma seria preocupação como “direito de acesso à justiça”, conforme, Mauro Cappelletti (Fundamental guarantees of the parties in civil proceedings (general report), Fundamental guarantees of the parties in civil litigation, Milano: Giuffrè, 1973, pp. 726-727).

[11] Mauro Cappelletti (Los derechos sociales de libertad en la concepción de Piero Calamandrei, Proceso, ideologías, sociedad, Buenos Aires: EJEA, 1974, p. 120 e ss).

[12] Lêda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal. tomo 1, Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1991, p. 20).

[13] Para melhor se compreender o texto constitucional deve-se abdicar do seu posicionamento dogmático, para poder compreender o próprio texto constitucional a sua realidade. Hans-Georg Gadamer (Verdade e método II. Tradução: Enio Paulo Giachini. 2. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2004. p. 76.)

[14] Nesse sentido, o professor Lenio Luiz Streck (Da Proibição de Excesso (Übermassverbot) à Proibição de Proteção Deficiente (Untermassverbot): de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. (Neo) Constitucionalismo: ontem, os códigos hoje, as constituições. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica Jurídica, n. 2, 2004. p. 254.) ressalva o dever de se ter os direitos fundamentais como cerne do Estado democrático de direito. Diz ele: “(...) caso no qual se estará em face do que, a partir da doutrina alemã, passou-se a denominar de ‘proibição de proteção deficiente’ (Untermassverbot). (...) A proibição de proteção deficiente pode ser definida como um critério estrutural para a determinação dos direitos fundamentais, com cuja aplicação pode-se determinar se um ato estatal (...) viola um direito fundamental de proteção. A busca pela materialização do plano normativo constitucional é tarefa da qual não se podem desincumbir os juristas, sendo certo que é um dever de todos (e não só dos operadores do Direito) cuidar para que a Constituição não reste esvaziada de sentido em razão de sua pouca ou nenhuma aplicação. Ao se realizar o processo hermenêutico, atribuindo sentidos aos textos legais, é preciso ter em mira o horizonte por aquela fornecido, especialmente no que lhe compõe o núcleo essencial: os direitos fundamentais, que se identificam com os Princípios Gerais de Direito.”

[15] São precisas as lições de Darci Guimarães Ribeiro (La Pretension Procesal y La Tutela Judicial Efectiva: Hacia una Teoría Procesal Del Derecho. Barcelona: Bosch, 2004, p. 77.): “(...)indistintamente, para todas las personas de la comunidad, una promesa de protección a todos aquellos que necesiten de justicia, es decir, desde que el Estado monopolizó la distribución de la justicia se comprometió, como consecuencia directa de este monopolio, a garantir y asegurar la protección de aquellos individuos que necesiten de ella. [...] Llamamos esa promesa de protección jurídica de pretensión a la tutela jurídica [...].”

[16] Os Estados liberais (século XVIII e XIX), também chamados de burgueses, possuem como cerne principalmente a filosofia metafísica, onde trabalhavam os direitos individualistas, conforme adverte Paulo Bonavides (Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 42.):“Só de maneira formal os sustenta, uma vez que no plano de aplicação política eles se conservam, de fato, princípios constitutivos de uma ideologia de classe”, como, por exemplo o direito de acesso ao Poder judiciário era consagrado pelo sei direito formal de cada indivíduo propor ação ou se defender de uma, conforme Alex Carocca Pérez (Garantia constitucional de la defesa procesal. Barcelona: Bosch, 1998. pp 101 e ss).

[17] Dinamarco, Cândido Rangel. (Universalizar a Tutela Jurisdicional. Fundamentos do Processo Civil Moderno. tomo II. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 857.)

[18]                                              Estudos Jurídicos, IEJ, Rio de Janeiro, 1991, n. 2.

[19]             BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 4. ed. São Paulo: Malheiros,1999. p. 445-452.

[20] Autopoiese do Direito na Sociedade Pós-Moderna. Introdução a uma teoria social sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 34.

[21] Jürgen Habermas (Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2. p. 127 e ss.)

[22] Sobre os conceitos de direito fundamental em sentido material e formal, ver José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira (Fundamentos da Constituição, Coimbra: Coimbra, 1991, p. 93 e ss), Miguel José Faria (Direitos Fundamentais e Direitos do Homem, Lisboa: ISCPSI, 2001, p. 3 e ss), Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, Coimbra: Coimbra, 2000, p. 137 e ss; Jorge Miranda ( Direitos fundamentais na ordem constitucional portuguesa, Revista de Direito Público, v. 82, p. 5 e ss.

[23] Menelick de Carvalho Netto (Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 480, mai., 1999).

[24] Importante destacar que a transição de um direito formal par um direito material não foi fácil, pois a máxima do início do século XX era amparada por uma crença de igualdade formal, tanto que Piero Calamandrei (Proceso y Democracia. Buenos Aires: EJEA, 1960, p. 180.) pugnava por um “derecho de defender-se en juicio en situación de paridad frente a la contraparte, derecho de dirigir-se a una justicia que proteja sin distinciones tanto al rico como al pobre” .

[25] De acordo com Joan Picó y Junoy (Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona: J. M. Bosch, 1997. p. 17.): “Tras la Segunda Guerra Mundial, se produce em Europa y especialmente en aquelles países que en la primera mitad del siglo XX tuvieron regímenes políticos totalitários, un fenómeno de constitucionalización de los derechos fundamentales de la persona, y dentro de éstos, una tutela de las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial.”

[26] Por isso mesmo, devemos trazer à colação, Noberto Bobbio (A Era do Direito. Rio de Janeiro: Editora Campos, 1992. pp. 24-25.): “Deve-se recordar que o mais forte argumento adotado pelos reacionários de todos os países contra os direitos do homem, particularmente contra os direitos sociais, não é a sua falta de fundamento, mas a sua inexeqüibilidade. Quando se trata de enunciá-los, o acordo é obtido com relativa facilidade, independentemente do maior ou menor poder de convicção de seu fundamento absoluto; quando se trata de passar à ação, ainda que o fundamento seja inquestionável, começam as reservas e as oposições. O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político. Com efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.”

[27] Neste ponto é importante observar que a norma protetiva – idônea – do direito material é dada por norma processual. Como escreve Robert Alexy (Teoria de los Derechos Fundamentales [Theorie der grundrechte]. Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.p.474): "una comparación de los derechos a procedimiento en sentido estricto con los derechos a competencias de derecho privado muestra claramente los diferentes objetivos que se persiguen en el ámbito de la organización y el procedimiento. Mientras que los derechos a competencias de derecho privado aseguran, sobre todo, la posibilidad de que puedan realizarse determinadas acciones iusfundamentalmente garantizadas, los derechos a procedimiento en sentido estricto sirven en primer lugar, para la protección de posiciones jurídicas existentes frente al Estado y frente a terceros. Por ello, es posible tratar a estos últimos también dentro del marco de los derechos a protección". Ingo Wolfgang Sarlet (A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001, pp. 194-195.) também salienta a importância das regras processuais para a realização do direito de proteção: "impõe-se a referência ao fato de que sob a rubrica dos direitos a prestações em sentido amplo, considerando-se excluídos os direitos em sentido estrito (direitos a prestações fáticas), se enquadram fundamentalmente os direitos a prestações normativas por parte do Estado, que podem incluir tanto direitos a proteção mediante a emissão de normas jurídico-penais, quanto o estabelecimento de normas de organização e procedimento."

[28] Elucida bem o que aqui se afirma André Ramos Tavares (Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. São Paulo: Método, 2006. p. 40.): “O jurista, no exercício de sua profissão, deveria saber apenas a lei, em seu formalismo tecnicista. O conteúdo (matéria) da lei não importa ao jurista, que sobre ele deverá abster-se de fazer considerações de ordem “política”, de justiça (da decisão do legislador), de adequação à realidade social. Basta, simplesmente, saber que a lei cumpriu o procedimento legislativo previsto, preenchendo todas as fases necessárias para seu advento. Os domínios da realidade tornam-se irrelevantes e dele o Direito se desvinculava”. Nesse sentido também leciona o constitucionalista Alexandre de Moraes (Direito constitucional. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 94.): “A EC nº 45/04 (Reforma do Judiciário) assegurou a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Essas previsões – razoável duração do processo e celeridade processual -, em nosso entender, já estavam contempladas no texto constitucional, seja na consagração do devido processo legal, seja na previsão do princípio da eficiência aplicável à Administração Pública (CF, art. 37, caput). [...] A EC n. 45/04, porém, trouxe poucos mecanismos processuais que possibilitem maior celeridade na tramitação dos processos e redução na morosidade da Justiça Brasileira. O sistema processual judiciário necessita de alterações infraconstitucionais, que privilegiem a solução dos conflitos, a distribuição de Justiça e maior segurança jurídica, afastando-se tecnicismos exagerados.”

[29] Por isso, o processo é sempre um meio – vigente no sistema democrático – que não pode ser tomado como um fim em si. Pois, quando se toma o processo como fim, o que se tem é o formalismo empedernido. O processo deve comportar a realização do Direito como um todo. Com isso, podemos conceber de que maneira o formalismo pode/deve ser controlado, de maneira a permanecer vigente a ordem democrática, como bem destaca a obra de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (Do Formalismo no processo civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003).

[30] Embora haja certa divergência se foi Wach ou Oscar Bülow quem demonstrou a autonomia entre os dois ramos do direito (processual x material) é certo que este posicionamento se consolidou.

[31] Importante registrar aqui é que o monopólio da atividade jurisdicional criou o dever de prestar a tutela jurisdicional para qualquer pessoa que solicite a mesma, sendo favorável ao pedido do autor ou mesmo desfavorável ao pedido do autor. Pois, como disserta Leo Rosenberg (Tratado de derecho procesal civil. T. II. Buenos Aires: E.J.E.A, 1955. p.59.) em crítica a teoria de Wach: “al otorgamiento de la tutela jurídica pura e simplemente, no a la tutela jurídica favorable”, isso ocorre, porque, “a pretensão à tutela jurídica, assim como a ação processual, pertence tanto ao demandante que põe em movimento a jurisdição com a ação processual, como ao demandado, que apenas se defende e, ainda que não exercite ação nenhuma, com a sua presença em juízo, exige também do Estado sua tutela judicial mediante a improcedência da pretensão processual que o autor supostamente disse ser titular(...)”, conforme Darci Guimarães Ribeiro (Da Tutela jurisdicional às formas de tutela. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2010. pp. 38-39).

[32] Nesse sentido se manifesta Luiz Guilherme Marinoni (Técnica Processual e Tutela de Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. pp. 55-56): “ De lado essa questão, não é possível ignorar que a escola sistemática, em sua ânsia de redescobrir o valor do processo e de dar contornos científicos ao direito processual civil, acabou excedendo-se em sua missão. A intenção de depurar o processo civil de sua contaminação pelo direito substancial, a ele imposta pela tradição jurídica do século XIX, levou a doutrina chiovendiana a erguer as bases de um "direito processual civil" completamente despreocupado com o direito material.[...]No entanto, o fruto mais óbvio dessa escola foi a pretensão de uniformização do procedimento. A idéia de um único procedimento para atender a diferentes situações de direito substancial tem origem pouco mais do que óbvia na tentativa de isolamento do processo em face do direito material."

[33] O professor Luiz Guilherme Marinoni (Técnica Processual e Tutela de Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 54.) elucida a origem desta indiferença existente entre os dois ramos do direito. Ele remonta que esta indiferença decorreu da Escola Sistemática de processo, onde se preocupava com a institucionalização de um processo e o conseqüente afastamento do direito material. São as lições do professor: “De lado essa questão, não é possível ignorar que a escola sistemática, em sua ânsia de redescobrir o valor do processo e de dar contornos científicos ao direito processual civil, acabou excedendo-se em sua missão. A intenção de depurar o processo civil de sua contaminação pelo direito substancial, a ele imposta pela tradição jurídica do século XIX, levou a doutrina chiovendiana a erguer as bases de um "direito processual civil" completamente despreocupado com o direito material.[...]No entanto, o fruto mais óbvio dessa escola foi a pretensão de uniformização do procedimento. A idéia de um único procedimento para atender a diferentes situações de direito substancial tem origem pouco mais do que óbvia na tentativa de isolamento do processo em face do direito material.”

[34]            Juan José Monroy Palácios (MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra: Lima, 2004. p. 33). discorre sobre a confusão entre independência e indiferença quanto ao direito positivo. Diz ele: “Como se advierte, estamos ante un juez liberal que padece del mal de Pilatos, no asume ninguna responsabilidad por los efectos que puede producir su decisión, considerando que su deber sólo alcanza a tornar eficaz el derecho positivo. Para decirlo de otra manera, se trata de un juez que confunde la independencia con la indiferencia, sólo protocoliza el mandato legal con absoluta asepcia respecto de sus consecuencias sociales.”

[35] Explicitando a obra, ela refere a obrigatoriedade de prolação de uma sentença favorável, manifestava-se o doutrinador alemão Adolf Wach (Manual de Derecho Procesal Civil. v. 1. Buenos Aires: Ejea, 1977).

[36] Conforme Darci Guimarães Ribeiro (Da Tutela jurisdicional às formas de tutela. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2010. p. 41.)

[37] Daniel Francisco Mitidiero e Hermes Zanetti Júnior (Introdução ao Estudo do Processo Civil: primeiras linhas de um paradigma emergente. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2004, p. 73).

[38] Vittorio Denti (Un progetto per la giustizia civile, Bologna, Il Mulino, 1982, p. 12). Neste ponto é importe aludir a seguinte passagem de Robert Alexy (Teoria de los Derechos Fundamentales [Theorie der grundrechte]. Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.p.472): “los derechos a procedimientos judiciales y administrativos son esencialmente derechos a una ‘protección jurídica efectiva’. Condición de una efectiva protección jurídica es que el resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos.”

[39] Mauro Cappelletti e Bryan Garth (Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2002. p. 71)  

[40] Obras atuais sobre a tema: Darci Guimarães Ribeiro (Da Tutela jurisdicional às formas de tutela. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2010), Marinoni, Luiz Guilherme (Tutela inibitória: individual e coletiva. 3ª ed, rev, .atual e ampl. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2003), Arenhart, Sérgio Cruz (A tutela inibitória da vida privada. São Paulo : Rev. dos Tribunais, 2000), etc.

[41] Nas palavras do jurista italiano, Andrea Proto Pisani (Sulla tutela giurisdizionale differenziata, in Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, 1979), para que possa viabilizar a possibilidade da concessão de uma tutela adequada à cada direito. De outra forma, não existe uma única forma de tutela ideal pra todos os casos concretos, mas sim, tutelas diferenciadas para cada caso concreto (direito material) em questão, pois o que se almeja é uma tutela tempestiva, o que, só pode ser verificada no caso concreto. Aludindo a obra de Pisani, encontramos no cenário Jurídico nacional Luiz Guilherme Marinoni (Técnica Processual e Tutela de Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004), Luiz Fux (Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Foresense, 2001, p.1085, etc.

[42] Neste ponto é importante destacar que valorização do uso de varias formas para se tutelar cada direito – concreto - não representa um equívoco, ao contrário, deve sim existir. Para que esta situação existir é necessário que ela seja legitima, Para que isso ocorra, então é necessário que se permita o controle deste poder do magistrado (artigo 93, inciso IX, da CF) , conforme V. Michele Taruffo (La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975, p. 194-195), Michele Taruffo (Funzione della prova: la funzione dimostrativa, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1997, p. 553-554), Michele Taruffo (Il controllo di razionalita’ della decisione fra logica, retorica e dialettica, in: www.studiocelentano.it/le nuove voci del diritto), Michele Taruffo (La motivazione della sentenza, Revista de Direito Processual Civil (Genesis Editora), v. 30, p. 674 e ss) e Michele Taruffo (Senso comum, experiência e ciência no raciocínio do juiz, Conferência proferida na Faculdade de Direito da UFPR; Curitiba, março de 2001, p. 17).

[43] Friedrich Muller (Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 22) propugna pela compreensão de hermenêutica enquanto a “(...) concretização jurídica normativamente vinculada do direito.”, que cumpre sua tarefa fornecendo “(...) as modalidades de trabalho da concretização da norma e da realização do direito.”. Nesse sentido o professor Lenio Luiz Streck (Hermenêutica jurídica e(m) crise. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 206). assevera que: “o tempo e a tradição, falta-nos a chave da compreensão!”

[44] Lições estas que são percebidas por Darci Guimarães Ribeiro (Da Tutela jurisdicional às formas de tutela. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2010. p. 37). Refere este autor: “O monopólio não cria para o Estado o dever de prestar qualquer tutela jurisdicional, senão a tutela jurisdicional apropriada ao direito material que a parte traz a juízo é dizer, o Estado que é titular potestade jurisdicional deve colocar a disposição dos cidadãos um instrumento (processo) capaz de amoldar-se aos interesses em conflito, para poder assim proporcionar justiça em um tempo adequado aos consumidores dos serviços jurisdicionais”.

[45] Conforme Darci Guimarães Ribeiro (La Pretension Procesal y La Tutela Judicial Efectiva: Hacia una Teoría Procesal Del Derecho. Barcelona: Bosch, 2004, p. 99).

[46] Interessante mencionar-se as lições de Araken de Assis (Cumulações de Ações. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 83), no que tange à separação dos planos materiais e processuais do direito: “[...] se evidencia a censurável falta de percepção quanto à inutilidade de relacionar a existência do processo à situação proveniente do direito material, e nele eventualmente reproduzida na condição de objeto litigioso, porque categorias situadas em planos diferentes. [...] a relação processual e a relação material, cuja existência se investiga no próprio processo, nada ostentam em comum. Distingue-se a primeira da segunda em virtude da causa (monopólio da jurisdição), sujeitos (autor e réu) e objeto (prestação jurisdicional). Nenhum vínculo se entrevê nelas, ou ainda, uma vez, restaria inexplicável a demanda julgada improcedente”.

[47] Conforme se extrai de trecho da obra de Marcelo Cattoni (Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 55.):“sob os ditames da igualdade formal, estando sempre vinculados ao sentido literal.”

[48] Conforme Mauro Cappelletti (Acesso allá giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero. Rivista di Diritto Processuale, Padova, n. 37, 1982. p. 243.)

[49] Este cenário “novo” de relações jurídicas aspira novas regras jurídicas, como, por exemplo, no Direito consumerista, atualmente, elevado ao status constitucional de direito (artigo 5º, inciso XXXII, da CF) e regulamentado pela Lei n.º 8.078/90. As relações jurídicas já existiam – anteriores a edição do Código de Defesa do Consumidor – o que mudou foi o regramento das relações, pois aquelas relações que, anteriormente, estavam regras pelo Código Civil e que tinha caráter de consumo agora passam a ser tuteladas pelo Código de defesa do Consumidor.

[50] Conforme Willis Santiago Guerra Filho (Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 144.)

[51] Como lembra Cândido Rangel Dinamarco (A reforma do código de processo civil. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 140.): “No binômio custo-duração como o eixo em torno do qual gravitam todos os males da justiça contemporânea (Vincenzo Vigoritti) e com toda a autoridade já foi dito que, em sugestiva imagem, que o tempo é um inimigo do direito, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem tréguas (Carnelutti).” Este cenário, ainda, é corroborado por José Carlos Barbosa Moreira (Tutela sancionatória e tutela preventiva. Revista Brasileira de Direito Processual, Uberaba, v. 18, n. 1, p. 124, 2º trimestre, 1979., que constata: “ [...] a atividade processual por mais bem ordenada que seja, nos textos e na prática, sempre consome algum tempo, durante o qual fica o titular privado da utilidade a que fazia jus segundo direito material.”

[52] Conforme José Rogério Cruz e Tucci (Tempo e processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). São Paulo: RT, 1997. p. 11).

[53] No que tange a esta mutabilidade cultural o professor Ovídio Araújo Baptista da Silva (Coisa julgada relativa? Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito, São Leopoldo, n.1, p. 363-364, 2003.) consagra uma analise minuciosa deste aspecto.

[54] O reconhecimento do acesso à Justiça é tema de extrema relevância, não só na área dos direitos fundamentais é também elemento central de grandes estudos, como, por exemplo, do processualista da peninsular, Mauro Cappelletti e Bryan Garth (Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2002. p. 71.), por intermédio de três ondas - sem embargos às duas primeiras -, ao tratar a terceira onda do processo – interessa para a o presente escrito -, como forma de ampliar o acesso à justiça, “ela centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas na sociedade moderna.”

[55] Uma grande contribuição no sentido de distinguir estes dois aspectos do formalismo foi à obra – já dita – de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (Do Formalismo no processo civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.)

[56] A função social do processo cujo fim deve ser a paz social é percebida na lição de Sidney Palhari Júnior(Reforma do Judiciário: Primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 768.): “Sendo, pois, a função social do processo, que é o instrumento da jurisdição, a distribuição da justiça, não há como negar que nas circunstâncias atuais do Poder Judiciário, a entrega da prestação jurisdicional em tempo oportuno, capaz de produzir os efeitos desejados e atender à expectativa do titular do direito reconhecido, é meio de pacificação social. O reconhecimento do direito, que para muitos casos, somente isso basta, de forma tempestiva, acalma os ânimos, pois põe fim a um conflito. Assim, confere credibilidade às decisões judiciais – mesmo quando desfavorável – e ao Poder Judiciário, desestimula a repetição do descumprimento das obrigações pelos cidadãos, em suma, promove a paz social.” Nesse sentido Darci Guimarães Ribeiro (La Pretension Procesal y la Tutela Judicial Efectiva: hacia una Teoría procesal del Derecho. Barcelona: Bosch, 2004. p. 76) diagnostica que: [...] el Estado, como ente encargado de la paz social, asume la solución de los conflictos de intereses y veda cualquier forma de justicia particular, de agere privado. Es el Estado quien administra la justicia y detenta el monopolio de la jurisdicción [...].

[57] Exceções: Na esfera do Direito Civil, mesmo com a evolução do Código Civil de 2002, é vislumbrar a auto tutela, conforme artigo 1210, o qual garante o direito do possuidor manter-se ou restituir-se pela própria força. Na esfera do Direito Processual Penal temos o artigo 301, que prevê a possibilidade da prisão em flagrante. Além destes dois ramos do Direito, no Direito Penal a autotuela possui previsão expressa no artigo 23, inciso III, artigo 24 e artigo 25.

[58]            XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

[59] Na Constituição da República Portuguesa tal direitoé assegurado pelo artigo 20, n.º 1, que dispõe que "A todos é assegurado oacesso ao direitoe aos tribunais para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo ajustiça ser denegada por insuficiência de meios económicos." Notas de José Joaquim Gomes Canotilho (Direito Constitucional.Coimbra: Almedina, 1976, p. 654 e ss e José Joaquim Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição) Coimbra: Almedina, 2002, p. 495 e ss).

Na Constituição Espanhola odireitoé garantido no artigo 24, n.º 1, estatuindo que "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e interesses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión." Neste ponto a doutrina refere que a expressão “tutela efetiva”, como o resultado esperado do direito de ação, que não se confunde com o simples julgamento da causa (com ou sem o a analise do mérito), pois na visão doutrinaria contemporânea, ter direito à tutela efetiva implica em frisar o dever do Estado sobre a efetividade (eficiência), como a obtenção da tutela do direito material, conforme elucida a doutrina de: David Vallespín Pérez (El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil. Barcelona: Atelier, 2002. p. 142-143) e de Álvaro Gil-Robles (Los nuevos límites de la tutela judicial efectiva. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1996. p. 85 e ss). O art. 24 da Constituição da República Italiana diz, em sua primeira parte, que “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”, sobre esta norma ler: Luigi Paolo Comoglio (Commentario della Costituzione (a cura di G. Branca). Bologna-Roma: Zanichelli-Foro italiano, 1981) e Italo Andolina ( Il modello costituzionale del processo civile italiano, Torino: Giappichelli, 1990). Nesse sentido, ainda: artigos 20 da Constituição Portuguesa e 24 da Constituição Espanhola (garante expressamente a tutela jurisdicional dos interesses legítimos), Constituição da Grécia de 1975, art. 20; Constituição Japonesa de 1946, art. 32; Constituição da Romênia de 1991, art. 21; Constituição da República Tcheca de 1992, art. 4º c/c art. 90; Constituição do México de 1917, art. 17 (redação dada pela reforma de 1987); Constituição do Peru de 1993, art. 139, 3; Constituição da Colômbia de 1991, art. 229; Constituição do Paraguai de 1992, art. 16; Constituição da Federação Russa de 1993, art. 46; Constituição Polonesa de 1997, art. 77; Constituição da Finlândia de 1999, art. 21; Constituição da República de Cabo Verde de 1992, art. 21. Assim, também na França oacessoàjustiçaé considerado direito fundamental dos cidadãos. Verificar a obra de Gilmar Ferreira mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (Curso de Direito Constitucional. 2 ed. rev. atual. São Paulo. Saraiva, 2009.)

[60] Importante traçar o quadro evolutivo no sistema constitucional. Nas Constituições de 1824, 1891, 1934 e 1937 não expressaram normas sobre o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. O princípio somente foi constitucionalizado em 1946. A Constituição de 1946, na sua declaração de direitos e garantias individuais, afirmou que “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual” (art. 141, § 4º). O princípio, consagrado na Constituição de 1946, foi repetido na Constituição de 1967 (art. 150, § 4º) e na Emenda Constitucional n. 1 de 1969 (art. 153, § 4º). Já a Carta de 1988 acrescentou a expressão “ameaça a direito” na verbalização de tal princípio, deixando claro que a lei, além de não poder excluir lesão, não poderá excluir “ameaça a direito” da apreciação do Poder Judiciário. Nesse sentido, o sistema permite uma tutela preventiva e/ou uma tutela corretiva. Além disto, no artigo 5º, inciso XXXV, excluiu alusão a “direito individual”, constante das Constituições anteriores, pois a partir desta nova ordem jurídica surgem os novos direitos, quais sejam os difusos e os coletivos. Importante destacar que, sobre a expressão “ameaça a direito” existem três corrente que permeiam o Supremo Tribunal Federal. A primeira, preconizada pelos Ministros Celso de Mello e Carlos Velloso, sustenta que a lei que veda a concessão de liminares viola o art. 5º, XXXV, podendo ser expressa através da seguinte passagem do voto do Min. Celso de Mello na ADI 223/DF – MC: “A proteção jurisdicional imediata, dispensável a situações jurídicas expostas a lesão atual ou potencial, não pode ser inviabilizada por ato normativo de caráter infraconstitucional que, vedando o exercício liminar da tutela jurisdicional cautelar pelo Estado, enseje a aniquilação do próprio direito material”. (Voto do Min. Celso de Mello na ADI nº 223/DF - MC (STF, Pleno, Rel. p/Acórdão Min. Sepúlveda Pertence, DJU 29.06.1990). Neste ponto é importe destacar que este posicionamente apresenta-se em estrita conssonância a doutrina contemporânea. A segunda, radicalmente oposta, preconizada pelo voto do Min. Moreira Alves, na ADI n. 223/DF – MC: “O proibir-se, em certos casos, por interesse público, a antecipação provisória da satisfação do direito material lesado ou ameaçado não exclui, evidentemente, da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou ameaça a direito, pois ela se obtém normalmente na satisfação definitiva que é proporcionada pela ação principal, que, esta sim, não pode ser vedada para privar-se o lesado ou ameaçado de socorrer-se do Poder Judiciário”. (Voto do Min. Moreira Alves na ADI nº 223/DF – MC (STF, Pleno, Rel. p/Acórdão Min. Sepúlveda Pertence, DJU 29.06.1990). Mais tarde, na ADI 1.576/DF – MC, o Ministro Moreira Alves consignou que, além de a lei poder vedar a concessão de liminares, “a tutela antecipada não é instituto constitucional. Ela foi criada pela lei. Assim como foi criada, a princípio, sem certos limites, não vejo por que não se possa limitá-la”. (Voto do Min. Moreira Alves na ADI nº 1576/DF – MC (STF, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 06.06.2003), o que me parece que deve ser ponderado esta perspectiva, pois a luz da doutrina contemporânea ela está equivocada. Por último, terceira posição, preconizada pelo Min. Sepúlveda Pertence, enuncia que não é correto recusar constitucionalidade a toda e qualquer limitação legal à outorga de liminar, pois a lei restritiva, deve ser analisada segundo o lume do princípio da razoabilidade. Refere o Ministro: “a solução estará no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida provisória pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restrições impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrição, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicação, no caso concreto, à medida provisória, na medida em que, em relação àquele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva”.( STF, Pleno, ADI nº 223/DF – MC, Rel. p/Acórdão Min. Sepúlveda Pertence, DJU 29.06.1990.)

[61] Neste ponto é importante destacar a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni (Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 26.): “[...] se o processo é um instrumento ético, e assim não pode impor dano à parte que tem razão e beneficiar a parte que não tem, é imprescindível que ele seja dotado de meio técnico que, atuando no seu curso, permita a distribuição do tempo.”

[62] Apenas para esclarecer o conteúdo da expressão “adequado” é meio faticamente idôneo, hábil para proteger determinado direito material, por isso, deve-se relevar o caso concreto, pois sem ele não tem como se analisar a expressão mencionada. Sobre a tese do direito à construção da ação adequada ao caso concreto, conforme doutrina de Luiz Guilherme Marinoni (Curso de Processo Civil – Teoria Geral do Processo, v. 1, São Paulo: Ed. RT, 2007, 2ª. ed., p. 230-310). Ainda, nesse sentido, Andrés de la Oliva Santos (Sobre el Derecho a la Tutela Jurisdiccional: la persona ante la administración de Justicia – derechos básicos. Barcelona: Bosch, 1980, p. 12) narra que: “la tutela jurisdiccional en abstracto sólo puede concebirse identificándola con la existencia de la Jurisdicción en general, esto es, identificándola con el conjunto de dispositivos destinados a satisfacer ciertos derechos concretos cuando existan. No resulta proporcionado a lo que se prohíbe, ni mínimamente serio, prohibir la autotutela y, a cambio, establecer tan sólo el simple derecho de acudir a una especie de oficina de reclamaciones, que resolvería sobre éstas sin preocuparse para nada de un inexistente derecho de reclamante a lo que reclama”. Importante ainda registrar que, se o réu tem direito à defesa, previsto no artigo 5º, inciso LV, da CF. Contudo, não é justo que o seu exercício extrapole os limites do razoável. Neste ponto importante ler a doutrina crítica sobre a ampla defesa, do professor Ovídio Araújo Baptista da Silva ( A plenitude da defesa no processo civil. In: As garantias do cidadão na justiça (coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira). São Paulo: Saraiva, 1993. p. 163.)

[63] Nesse sentido leciona Antônio Rulli Júnior (Universalidade da Jurisdição. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 51): “Não é mais possível excluir determinados assuntos do conhecimento do judiciário, pela simples atribuição a certos órgãos não integrantes [ou integrantes] do Poder Judiciário ou limitando a função jurisdicional, em certos casos, a aspectos superficiais, formais e processuais, retirando a possibilidade de conhecimento de mérito."

[64] Aduz, ainda, Peter Härbele (Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2002. pp. 38-39.)que: “Democracia é o domínio do cidadão, não do Povo, no sentido de Rosseau. A democracia do cidadão está muito próxima da idéia que concebe a democracia a partir dos direitos fundamentais e não na concepção segundo a qual o Povo soberano limita-se a apenas assumir o lugar do monarca. Portanto, existem muitas formas de legitimação democrática, desde que se liberte de um modo de pensar linear e eruptivo a respeito da concepção tradicional de democracia. Alcança-se uma parte significativa da democracia dos cidadãos (Bürgerdemokratie) com o desenvolvimento interpretativo das normas constitucionais.”

[65] A orientação constitucional, preconizada no artigo 37, § 6º é neste sentido da doutrina de Ruy Rosado de Aguiar Júnior (A responsabilidade civil do Estado pelo exercício da função jurisdicional no Brasil. In: AJURIS, v. 20, n. 59, p. 10, nov. 1993.): “o Estado responde sempre que do seu funcionamento regular ou irregular decorrer prejuízo para terceiro, independentemente de se questionar sobre a existência de culpa do serviço, bastando o fato do serviço.”

[66] As ordens constitucionais contemporâneas apresentam os seus alicerces, principalmente, pelo “direito de ação à justiça”, conforme já se asseverou na doutrina de Mauro Cappelletti (Fundamental guarantees of the parties in civil proceedings (general report), Fundamental guarantees of the parties in civil litigation, Milano: Giuffrè, 1973, p. 726-727).

[67] Conforme Ana Paula de Barcelos. (Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.1, n. 240, pp. 83-103, abr./jun. 2005); e Luís Roberto Barroso (Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no brasil. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 1, n. 240, pp. 01-67, abr./jun. 2005.)

[68] Esta lição não passou despercebida por Darci Guimarães Ribeiro (A instrumentalidade do processo e o princípio da verossimilhança como decorrência do “due process of law”. Revista Ajuris, Porto Alegre, n. 60, p. 271, mar. 1994.) que dispôs: “Quando a parte busca a satisfação do seu direito via processo, há um espaço de tempo ineliminável entre o início e o fim dessa realização, pois é no processo que os sujeitos praticarão os seus atos processuais tendentes a formar gradualmente a convicção do juiz. Esse espaço de tempo é que é o cerne de minhas preocupações. O tempo que é ineliminável, senão dimensionado, distribuído entre autor e réu, é abominável, por causar injustiças.”

[69]             Rui Barbosa, Oração aos moços. Rio de Janeiro: Edições de ouro, MCMLXVI, p. 105.

[70] Luiz Guilherme Marinoni (Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 27.) já observa a seguinte situação: “É certo que o direito à duração razoável podia ser visto como um corolário do direito fundamental de ação, encartado no inciso XXXV do art. 5º da CF. Acontece que não se pode dizer que a doutrina e os tribunais brasileiros tenham retirado do direito de ação os direitos à tutela e a duração razoável. Daí a importância de se fixar um postulado constitucional autônomo para garantir o direito fundamental à duração razoável. O inciso LXXVIII do art. 5º, ao constituir fundamento autônomo ao direito fundamental à duração razoável à duração razoável, não deixa margem de dúvida sobre a sua projeção sobre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, o que obriga a doutrina a considerá-lo de forma necessariamente detida e responsável.”

[71] Darci Guimarães Ribeiro (La Pretension Procesal y La Tutela Judicial Efectiva: Hacia una Teoría Procesal Del Derecho. Barcelona: Bosch, 2004, p. 84,) observa que a obtenção da pretensão à tutela jurídica “[…] depende de un agere con prestare positivum por parte del titular del deber jurídico (obligado, latu sensu) que se traduce en la obligación del Estado de dictar una sentencia, en cualquier tipo de proceso e independetemente del resultado que ella pueda tener, es decir, el Estado, en virtud del monopolio de la jurisdicción, se compromete a garantizar y asegurar la protección de aquellos individuos que necesiten de justicia, razón por la cual está obligado a juzgar. Por ello, la prestación no puede ser negativa, una vez que el Estado no puede negarse a dictar una sentencia.

[72] Bem dispõe Cândido Rangel Dinamarco (Execução civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998. pp. 367-368.), concernente a mais ampla forma que se pode buscar a resposta frente ao Poder Judiciário: “O poder de ação, em sua feição mais ampla, permite que as pessoas se façam ouvir sempre pelo Estado-juiz, quer tenham ou não tenham razão. Nessa mesma medida compromete-se o Estado a dar resposta a quem quer que lhe provoque o exercício da função jurisdicional, não lhe sendo lícito silenciar ante qualquer pedido, por mais absurdo ou descabido que seja. Concebida assim nesses termos tão amplos, a ação é uma faculdade inerente à própria personalidade, ela não se prende a condição alguma; é esse o primeiro sendo da garantia contida no preceito programático do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição brasileira. Trata-se do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, em sua acepção mais lata e menos profunda, o qual será violado sempre que se pretenda impedir a alguém o exercício da faculdade de se fazer ouvir pela Justiça.”  

[73]      Conforme Kazuo Watanabe (Da cognição no processo civil, São Paulo, Ed. RT, 1987, p. 88.)

[74] Esta universalidade é consagra, principalmente, no cenário internacional, cito, por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, art. X; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, art. 14; Convenção Européia dos Direitos do Homem de 1950, art. 6º; Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia de 2000, art. 47; Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948, art. XVIII; Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica), art. 25; Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos de 1981, art. 7º. Neste ponto é interessante verificar a obra de Jacob Gorender (Direitos Humanos: o que são (ou devem ser) Série Ponto Futuro: 17 ed. São Paulo: Senac, 2004.)

[75] Conforme bserva José Roberto dos Santos Bedaque (Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 1998. p. 57 ao referir que: “[...] o direito de provocar a atividade jurisdicional do Estado e retirá-la de sua inércia está assegurado a todas as pessoas em sede constitucional. Ao dispor que “a lei não excluirá da apreciação Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito” (CF, art. 5º, XXXV), o legislador garante, de forma ampla e genérica, o acesso ao meio estatal destinado a proporcionar a tutela jurisdicional a quem dela necessitar.”

[76] Importante inserir que este dever á assegurado por uma garantia constitucioan, como assevera Darci Guimaraes Ribeiro (La Pretension Procesal y La Tutela Judicial Efectiva: Hacia una Teoría Procesal Del Derecho. Barcelona: Bosch, 2004, p. 89.): “[...] existiendo el deber de prestar justicia por parte del Estado, existirá, en contra-partida, el derecho de pedirla por parte de los individuos (justizgewährungsanspruch), ya que a todo derecho debe corresponder un deber que lo garantice.”

[77] Nesse sentido, analisa Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1973. t. 1. pp. 46-47; 56-57.): “A ordem jurídica, a que corresponde o direito material, e a ordem da tutela dos direitos não são um só: nessa, o Estado está em frente às pessoas que precisam de tutela jurídica, como devedor do que na Constituição e nas leis prometeu. Todo o processo tem por finalidade o adimplemento dessa promessa, com que se eliminou a primitiva justiça de mão própria. Todo exercício da pretensão à tutela jurídica supõe dever do Estado de fazer a prestação jurisdicional, qualquer que seja (declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental, executiva); de cognição ou em execução forçada, em cognição completa, ou em incompleta cognição; quanto à decisão definitiva, ou não, em processo de medida mandamental, ou constitutivo, assecuratório ou não, de simples aplicação a lei, ou de arbítrio judicial, ou de desempate, ou de escolha de solução. Tanto que tem a pretensão de direito material quanto o obrigado dispõem de pretensão à tutela jurídica. Também dela dispõe o que apenas quer que se declare, se constitua, se execute ou mande.”  

[78] Tal aparente paradoxo (poder-dever) é facilmente desfeito por Benedito Ferreira Filho (A prestação da tutela jurisdicional. Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=310. Acesso em 18 de Janeiro de 2006.), pois, logicamente, se o “[...] poder emana do povo, e esse ao delegá-lo a um órgão responsável pela jurisdição, tem, em contrapartida, o direito de cobrar o serviço e aquele o dever de prestá-lo.” Desta forma, a compreensão sistemática do pensamento nos possibilita “[...] afirmar que o conceito simplório de jurisdição como sendo ‘o poder de dizer o direito ao caso concreto’, se não pode ser desconsiderado, deve, então, ser aditado para incluir o DEVER de se prestar a tutela jurisdicional prometida a todos.” Assim, o termo “pretensão”, e levando-se em conta os efeitos gerados pela proibição da autotutela, pode refletir na seguinte conclusão de Darci Guimarães Ribeiro (La Pretension Procesal y La Tutela Judicial Efectiva: Hacia una Teoría Procesal Del Derecho. Barcelona: Bosch, 2004, p. 82.): “el poder de exigir del Estado la realización de una prestación positiva.”Nesse mesmo diapasão, atentando apenas para o detalhe de considerar a pretensão à tutela jurídica como “direito”, e não como um “poder”, manifesta-se Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (Tratado das Ações. Campinas: Bookseller, 1998, p. 248), quando ensina que “existe, pois, direito público subjetivo a que o Estado, por seus órgãos, preste justiça. É o direito à prestação jurisdicional. Ou, melhor: a pretensão à tutela jurídica.”

[79] Corretamente argumenta Luiz Fux (Tutela de segurança e tutela de evidência. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 123): “O acesso à justiça, para não se transformar em mera garantia formal, exige ’efetividade’, que tem íntima vinculação com a questão temporal do processo. Uma indefinição do litígio pelo decurso excessivo do tempo não contempla à parte o devido processo legal, senão mesmo o ’indevido’ processo.”

[80] Interessante mencionarmos os ensinamentos preconizados por Luiz Guilherme Marinoni (A Antecipação da Tutela. 8ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 211) onde "o direito de acesso à Justiça, albergado no art. 5º, XXXV, da CF, não quer dizer apenas que todos têm direito a recorrer ao Poder Judiciário, mas também quer significar que todos têm direito à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva [...] o legislador infra constitucional está obrigado, em nome do direito constitucional à adequada tutela jurisdicional, a prever tutelas que, atuando internamente no procedimento, permitam uma efetiva e tempestiva tutela jurisdicional [...]”.

[81] Neste ponto, transcrevo a advertência de Tobias Barreto (Crítica política e social. Obras Completas de Tobias Barreto, Edição comemorativa, Instituto Nacional do Livro, Ministério da Cultura, Ed. Record, 1990. p.78): “o povo não faça papel do velho cão estúpido que morde a pedra que nele bate, em vez de procurar a mão que a arremessou.” Desta forma, a sociedade civil e principalmente a comunidade jurídica, não podem fazer do comodismo uma velha desculpa de conformismo, pois, afinal, o real Estado Democrático de direito – efetivamente dotado de direitos e garantias - deve ser constantemente amparado por paradigmas aceitos comunidade jurídica, que se coadune numa perspectiva responsável e melhor dimensionada do que a mera visão reducionista e individualista, como era no Estado Liberal, que já não mais se sustenta pelos seus paradigmas atuais (contemporâneos).

[82] Norma prevista no artigo 126, do CPC. Aliás, atualmente, esta concepção no Supremo Tribunal Federal já extrapolou esta idáia singela, afirmando que, o princípio da proibição da negação de jurisdição não pode deixar de considerar as alegações e as provas produzidas pelas partes, conforme STF, RE n 172.084, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 03.03.1995. além deste julgado, o mesmo Tribunal na Súmula n. 667, segundo a qual “viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa”. No julgamento da Representação de Inconstitucionalidade nº 1.077/RJ, de 28.03.1984, o Min. Moreira Alves afirmou que: “taxas cujo montante se apura com base em valor do proveito do contribuinte (como é o caso do valor real do pedido), sobre a qual incide a alíquota invariável, tem necessariamente de ter um limite, sob pena de se tornar, com relação às causas acima de determinado valor, indiscutivelmente exorbitante em face do custo real da atuação do Estado em face do contribuinte (STF, Representação de Inconstitucionalidade nº 1.077/RJ, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 28.09.1984). Ver, ainda, STF, Pleno, ADI nº 1.651/PB – MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 11.09.1998; STF, Pleno, ADI nº 1.926/PE – MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 10.09.1999; STF, Pleno, ADI nº 948/GO, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU 17.03.2000. Deve-se enfocar que com este posicionamento, o que sequer, é remover os obstáculos econômicos que limitam o acesso ao Poder Judiciário, retratando a primeira onda de Mauro Cappelletti e Bryan Gart. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2002.

[83] Luiz Guilherme Marinoni (Técnica Processual e Tutela de Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004) fazendo referência às idéias já sustentadas por Proto Pisani, afirma que "o direito processual não pode se contentar com um único procedimento e uma única forma de tutela" e que "da predisposição de procedimentos idôneos a fornecer formas de tutelas jurisdicionais adequadas às necessidades dos casos concretos depende a existência, ou o modo da existência, do próprio direito substancial."

[84] Nesse sentido, a obra de Marcos Destefenni. (Natureza constitucional da tutela de urgência. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002.  

[85] Conforme José Carlos Barbosa Moreira et al.(Estudos de direito processual em homenagem a josé frederico marques no seu 70º aniversário. São Paulo: Saraiva, 1982. pp. 203-204).

[86] Conforme José Carlos Barbosa Moreira (Efetividade do processo e técnica processual. In: Temas de direito processual. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997. pp.17-18.)  

[87] Questão que Rogéria Dotti Doria (A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. 2ª ed. São Paulo: RT, 2003. p. 26.) evidencia: “O oferecimento de uma tutela jurisdicional apenas nominal não é o suficiente. Deve-se garantir, a todo aquele que procure o socorro dos tribunais, uma tutela efetiva, e, principalmente, adequada à pretensão de direito material. Uma tutela eficaz, que verdadeiramente possa realizar o direito no campo das relações sociais.Tal assertiva é aditada por José Rogério Cruz e Tucci (Tempo e processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). São Paulo: RT, 1997. pp. 87-88.), referindo que: “Não basta, pois que se assegure o acesso aos tribunais, e, conseqüentemente, o direito ao processo. Delineia-se inafastável, também, a absoluta regularidade deste (direito do processo), com a verificação efetiva de todas as garantias resguardadas ao consumidor da justiça, em um breve prazo de tempo, isto é, dentro de um tempo justo, para a consecução do escopo que lhe é reservado.”

[88] Conforme Cândido Rangel Dinamarco (A Instrumentalidade do processo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros. 1996. p. 271.)

[89] Conforme Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 223.)

[90] Conforme Ovídio Araújo Baptista da Silva ( A plenitude da defesa no processo civil. In: As garantias do cidadão na justiça (coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira). São Paulo: Saraiva, 1993. p. 154.)  

[91] O contrário senso escreve Luiz Guilherme Marinoni, em co-autoria com Sérgio Cruz Arenhart (Manual do processo de conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2003. p. 272) que: “Não é devido o processo legal aquele que, tendo que perseguir para a elucidação de parte do litígio, não possui técnica capaz de viabilizar a imediata realização da parcela do direito que está pronta para definição. Ora, se o jurisdicionado tem direito ao processo justo, ele não pode esperar ver definido um direito que está pronto para o julgamento.”

[92] Conforme Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (Do formalismo no processo civil. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 262.)

[93] Conforme se observa na doutrina de Teresa Arruda Alvim Wambier ((Coordenação) et al. Reforma do judiciário: Primeiras reflexões sobre a emenda constitucional n. 45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 35.) “ Vale enfatizar, como dito acima, que, na falta de uma legislação que permita o alcance à tutela jurisdicional tempestiva, é dever do Poder Judiciário colmatar as lacunas, concretizar a norma e preencher o conteúdo das normas vagas pela via hermenêutica, já que, como se disse alhures, referido princípio tem aplicação imediata.”

[94] Conforme Darci Guimarães Ribeiro (A instrumentalidade do processo e o princípio da verossimilhança como decorrência do “due process of law”. Revista Ajuris, Porto Alegre, n. 60, p. 274, mar.1994.)

[95] Sobre o direito à tempestividade da tutela jurisdicional, especificamente em relação à idéia de "ragionevole durata" dos processos, expressamente presente no novo art. 111 da Constituição italiana, recomenda-se como leitura: Giuseppe Tarzia (L’art. 111 Cost. e le garanzie europee del processo civile, Rivista di Diritto Processuale, 2001, p. 1 e ss), Giuseppe Tarzia (Il giusto processo di esecuzione, Rivista di Diritto Processuale, 2002, p. 329 e ss), Giuseppe Tarzia (Sul procedimento di equa riparazione per violazione del termine ragionevole del processo, Giurisprudenza Italiana, 2001, p. 2430 e ss.) e Sergio Chiarloni (Il nuovo art. 111 Cost. e il processo civile, Rivista di Diritto Processuale, 2000, p. 1010 e ss), Vincenzo Caianiello (Riflessioni sull’art. 111 della Costituzione, Rivista di Diritto Processuale, 2001, p. 42 e ss) Mauro Bove (Art. 111 Cost. e "giusto processo civile", Rivista di Diritto Processuale, 2002, p. 479 e ss.) e Andrea Proto Pisani (Nuovi diritti e tecniche di tutela. Scritti in onore di elio fazzalari. MIlano: Giuffrè, 1993. v. 2. pp. 51 e ss.).

[96] Nesse sentido, o insigne doutrinador Cândido Rangel Dinamarco leciona que "a tutela jurisdicional efetiva não está nas sentenças, mas nos resultados práticos que elas venham efetivamente a produzir na vida das pessoas" ( Fundamentos do Processo Civil Moderno. V. I, 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 600).

[97] Está concepção foi abortada no inicio do capítulo e a partir desponto se quer delinear uma nova leitura sobre o direito de ação.

[98] Conforme Francisco Bernal Chamorro. La tutela judicial efectiva (derechos y garantias procesales del artículo 24.1 de la constitución). Barcelona: Bosch, 1994. p. 298.)

[99] Conforme Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (Do formalismo no processo civil. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 263.)

[100] Para Willis Santiago Guerra Filho (.”(Autopoiese do Direito na Sociedade Pós-Moderna. Introdução a uma teoria social sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 37):”Do Judiciário de hoje, não é de se esperar uma posição subalterna frente a esses outros poderes, a quem caberia a produção normativa. O juiz não há de se limitar a ser apenas, como disse Montesquieu, la bouche de la loi, mas sim la bouche du droit, isto é, a boca não só da lei, mas do próprio Direito.”

[101] Neste ponto é importante registra que o legislador dificilmente atenderá de forma adequada as necessidades sociais, acreditar nisso seria uma ingenuidade, conforme Luiz Guilherme Marinoni (Il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva nella prospettiva della teoria dei diritti fondamentali, in Studi di diritto processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia. v. 1. Milano: Giuffrè, 2005, pp. 93-162;) por isso esta função deve ser exercida pelo magistrado e de forma responsavél.

[102] Conforme Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (Do formalismo no processo civil. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 191.) leciona: “Se, porém, inexiste dúvida quanto à necessidade da intervenção legislativa para regrar a conduta processual do juiz e limitar seus poderes, não se pode esquecer que o processo de aplicação do direito mostra-se, necessariamente, obra de acomodação do geral do concreto, a requerer incessante trabalho de adaptação e até de criação, mesmo porque o legislador não é onipotente na previsão de todas as inumeráveis possibilidades oferecidas pela inesgotável riqueza da vida. [...] Semelhante constatação mostra-se válida não só no plano estritamente jurídico, vinculando ao equacionamento de questões puramente de direito, como também na própria condução do processo e notadamente no recolhimento e valorização do material fático de interesse para a decisão.”

[103] Ao quer tudo indica Essa idéia advém de Hobbes, do século XVIII, conforme se observa pela leitura da obra de Ovídio Araújo Baptista Silva (Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 243.): “de que é preferível ter um juiz ‘subordinado’ do que a sociedade submeter-se aos caprichos de um julgador arbitrário)

[104] Nesse sentido, Mauro Cappelletti. Accesso Allá Giustizia come Programma di Riforma e come Metodo de Pensiero. In: TRABUCCHI, Alberto e Giorgio Cian (org.). Commentario Breve alla Legge Falimentare. Riv. Dir. Proc., Padova: Cedam, 1982, pp. 233-245).

[105] Devem se instituir técnicas processuais adequadas para que sejam capazes de satisfazer a efetiva proteção do direito material. Esta efetiva proteção do Estado acerca dos direito fundamentais foi ensaiada em seminários no Curso de Mestrado em Portugal, por José Joaquim Gomes Canotilho (Tópicos de um Curso de Mestrado sobre Direitos Fundamentais, Procedimento, Processo e Organização, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. LXVI, p. 151 e ss).C onde se destacou a importância da interdependência relacional entre direitos fundamentais e procedimento.

[106] A função do magistrado ativo na condução – formal e material – do procedimento será exercida dentro dos limites próprios do próprio processo, pois isso na visão de Luigi Paolo Comoglio(Garanzie Minime del “Giusto Processo” Civile negli Ordinamenti Ispano-latino Americani. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais. n. 112, out./dez. 2003.p. 169.) representa instituir um processo justo.

[107] Se ao juiz não pudesse exigir o zelo pela idoneidade da prestação jurisdicional - a aplicar a técnica processual adequada – se poderia afirmar que, poderia o magistrado gerir uma tutela jurisdicional inefetiva – inidônea - sem qualquer compromisso com a efetividade, o que, por conseguinte permitira dizer o absurdo de que esta situação não representaria qualquer afronta ao atual estado democrático, o que no transcorrer do presente se destacou, inclusive, a possibilidade de se responsabilizar o Estado pelo irregular funcionamento, mas a par disto é importante destacar o afirmou Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (Do formalismo no processo civil. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 120.) que aí "fica o juiz investido de maior discricionariedade na determinação do objeto do processo, podendo às vezes ‘construir’ no caso concreto o provimento mais adequado às exigências de tutela, e até agir de ofício segundo certa doutrina, prescindindo portanto de demanda da parte"

[108] Pedro Aragoneses Alonso (Proceso y derecho procesal: introduccion. 2ª ed. Madrid: Derecho Reunidas, 1997. p. 263.) destaca a finalidade que deve nortear o Direito Processual: "por ello, em uma interpretación finalista del derecho procesal, el proceso debe servir para conseguir que la sentencia sea justa, o al menos, para conseguir que la sentencia sea menos injusta o que la sentencia injusta sea cada vez más rara.". Nesse sentido Humberto Theodoro Júnior (Curso de direito processual civil. 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1. p. 38) assevera: "Não é suficiente ao ideal de justiça garantir a solução judicial para todos os conflitos; o que é imprescindível é que essa solução seja efetivamente `justa', isto é, apta, útil e eficaz para outorgar à parte a tutela prática a que tem direito, segundo a ordem jurídica vigente."

[109] Ressalva-se que, o monopólio do Estado já foi questionado pela doutrina nacional, seguindo o melhor entendimento de João Batista Lopes (Tutela antecipada no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 15.): “Durante muito tempo se sustentou que a jurisdição era monopólio do Poder Judiciário (salvo hipóteses excepcionais previstas no texto constitucional), razão por que não se podia sequer conceber fosse seu exercício confiado a particulares. Após período de discussão e hesitação, prevaleceu entre os processualistas a tese de que os conflitos relativos a direitos disponíveis poderiam ser resolvidos extrajudicialmente, sem intervenção do juiz togado. Como resultado dessa tendência doutrinária, a Lei n. 9.037, de 23-09-1996, introduziu no ordenamento jurídico, o instituto da arbitragem, estabelecendo que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º)”

 

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