Artur Luis Pereira Torres [1]

Resumo: O presente estudo visa apresentar o conteúdo mínimo do denominado modelo constitucional processual brasileiro. Após tecer breves considerações relativas à gênese, atual conceituação e acolhimento da teoria dos direitos fundamentais pela doutrina processual, destina-se a abordar, em espécie, cada qual dos ditos direitos fundamentais (substanciais) de natureza processual, compreendidos como posições jurídicas mínimas que dão forma à moldura processual maior, vinculando tanto a atividade judiciária, como a legislativa infraconstitucional aos seus lindes.

Abstract: This study aims to present the minimum content of the Brazilian procedural constitutional model. After brief considerations concerning the origin, actual conception and reception of the theory of fundamental rights by procedural doctrine, intended to address each one of those fundamental rights of a procedural nature, understood as minimum legal positions that form the constitutional model, linking both the judicial activity, such as infra-legislative activity to their limits.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Considerações introdutórias: breve escorço histórico a respeito da gênese da atual concepção dos direitos fundamentais, da admissão da tese no seio da doutrina processual e do surgimento do modelo constitucional do processo brasileiro. 2. O modelo constitucional do processo brasileiro: direitos fundamentais (substanciais) de natureza processual em espécie. 2.1. Direito fundamental à jurisdição. 2.2. Direito fundamental ao juiz natural. 2.3. Direito fundamental à isonomia. 2.4. Direito fundamental ao contraditório. 2.5. Direito fundamental à ampla defesa. 2.6. Direito fundamental à prova. 2.7. Direito fundamental à publicidade. 2.8. Direito fundamental à motivação. 2.9. Direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita. 2.10. Direito Fundamental à tutela adequada e efetiva. 2.11. Direito fundamental à prestação jurisdicional tempestiva 2.12. O processo justo como suma dos direitos fundamentais de natureza processual. Considerações conclusivas.

Introdução
Em nome da afirmação do direito processual enquanto ciência autônoma, excessos foram cometidos. O direito processual, com destaque para a fase conceitualista, consciente ou inconscientemente tornou-se, na prática, um fim em si mesmo, situação que ensejou certo desgaste de sua imagem (assim como de seus estudiosos) algum tempo depois.

Ao processualista menos radical, quando ainda comemorava-se o triunfo do intento alemão da ciência processual, já era dado perceber que o esforço exacerbado em apartar direito material e direito processual havia logrado, também, efeitos negativos.

Em resposta ao processualismo exasperado ecoaram vozes: o processo não é tudo, deve servir ao ordenamento material! Ignorados pelos processualistas, convictos da pureza da ciência que sustentavam, a saída foi minorar discursivamente este ramo do direito, não raro, sob o fundamento de que não passara de mero direito objetivo, formal, instrumental.

Nem ao céu, nem a terra! Superadas as fases (a) da afirmação excessiva, bem como (b) das críticas exageradas, o direito processual parece navegar por novos mares: o oceano constitucional. Neste novo trilho, exceto para os que insistem em destacar sua intocável supremacia, o processo parece tornar a agradar gregos e troianos.

Não mais se duvida da existência de um modelo constitucional de processo fortemente sublinhado pela carta brasileira. Nossa sugestão, diante da exigência de uma leitura constitucional do fenômeno, é, grosso modo, a de que seja compreendido à luz da teoria dos direitos fundamentais, vinculando a totalidade dos subsistemas processuais (independentemente de sua natureza). A moldura maior do processo brasileiro mune o jurisdicionado de direitos substanciais para serem gozados no e em razão do processo, de forma a dignificar e legitimar a prestação jurisdicional.

Parece definitivo. Não há mais trabalhar o processo sem o domínio do dito modelo constitucional (sua moldura maior), pena de dele não se obter a melhor e mais digna compreensão do fenômeno, indispensável à concretização dos direitos.

Assim sendo, é hora de conhecê-lo.

 

1 Considerações introdutórias: breve escorço histórico a respeito da gênese da atual concepção dos direitos fundamentais, da admissão da tese no seio da doutrina processual e do surgimento do modelo constitucional do processo brasileiro

Como bem explicita seu título, o presente tópico tem por escopo, nada mais nada menos, do que preparar o terreno, a partir de singelas considerações introdutórias relativas à contextualização histórica e conceitual dos direitos fundamentais, para a abordagem que se segue. A superficialidade desses apontamentos (gize-se, introdutórios) não é algo por nós ignorado, muito pelo contrário, devendo ser compreendida como algo ora plantado, pois, que suficientes aos propósitos de nosso recorte científico: apresentar, em linhas gerais, o denominado modelo constitucional processual brasileiro. Adiante.

Nada obstante controverta doutrina de nomeada em identificar o marco jurídico responsável pela positivação dos direitos fundamentais (à feição hoje conhecida), aparenta-nos pouco provável - ainda que não se possa renegar as importantíssimas contribuições perpetradas por diversos outros documentos jurídicos responsáveis por concessões libertárias - que se tenha alcançado o estado da arte em período anterior as derradeiras décadas dos oitocentos. [2]

O debate condizente com a paternidade dos direitos fundamentais gira, segundo a melhor doutrina, em torno dos diplomas, a saber: (1) a Declaração de Direitos do povo da Virginia de 1776 e, (2) a Declaração Francesa de 1789, sem que se possa atribuir, pelo menos a nosso juízo, a um ou outro, sem controvérsias, o título de marco jurídico inaugural à travessia do Rubicão.

Ainda que inexista dúvida, por exemplo, no que diz com o reconhecimento das ditas liberdades estamentais já no século XIII, [3] [4] de liberdades religiosas em sentido estrito no século XVI [5] ou, ainda, de liberdades civis durante o século XVII, [6] subsiste a certeza de que, embora libertárias, tais concessões, ao fim e ao cabo, encontravam-se despidas de elementos essenciais à contemporânea conceituação dos direitos fundamentais. [7] Não é outra a razão pela qual se elege o último quartel do século XVIII como berço dos direitos fundamentais. [8]

Destaque-se, então, que é a partir do período supra apontado, pautado inauguralmente em ideologia Liberal, que a teoria dos direitos fundamentais ganha em peso e apreço. Atualmente, sem que se possa olvidar, recebe albergue da esmagadora maioria das cartas constitucionais contemporâneas e norteia o pensamento da doutrina melhor recomendada. [9] [10] Do ponto de vista histórico é possível asseverar que a noção de direitos fundamentais abrolha com o límpido propósito de limitar o Poder estatal. As denominadas garantias constitucionais de primeira dimensão, notadamente de caráter individualista, demonstram o propósito maior de brecar a atividade/intervenção estatal em espectros onde autonomia privada e liberdade dos indivíduos deveriam triunfar sem escoriações. [11]

Embora não tenha o trilho por aí findado, percebe-se, desde uma concepção primata dos direitos fundamentais, seu compromisso com o reconhecimento de posições jurídicas mínimas, em favor dos jurisdicionados, capazes de dignificar o homem em sua própria existência. [12] [13] Deriva daí, sobremaneira, a certeza de que o contrato social continha, materialmente, limitações a serem respeitadas. [14] [15] [16] [17]

Embora não se possa ignorar a permanente atualização do conceito em epigrafe, debruçando-se na história, pode-se perfeitamente asseverar que, já ao tempo do reconhecimento dos direitos fundamentais ditos de primeira dimensão, muitas das notas essenciais à caracterização do atual conceito despontavam límpidas. Tinha-se claro, gostemos ou não, que tais garantias representavam posições jurídicas mínimas (ainda que apenas no plano da defesa dos particulares face às ingerências estatais), supremas, universais e inarredáveis.

Como se sabe, porém, o andar da carruagem social exigiu do Estado um descruzar de braços. Referimo-nos, grosso modo, a passagem do Estado Liberal ao Estado Social de Direito. [18] É exatamente neste contexto que emergem os ditos direitos fundamentais de segunda dimensão, [19] bem como, sucessivamente, os de terceira, quarta e, como desejam alguns, até de quinta geração. [20] [21]

Seja como for, adequando a problemática aos objetivos do presente estudo, o que de fato importa é identificar o contexto em que desperta na doutrina processual a necessidade de adequar seu objeto de estudo ao movimento fundamentalista. O fenômeno, como não poderia deixar ser, consolidou-se paulatinamente.

(...) já no final do século XIX era presente entre nós a compreensão da influência da norma constitucional no processo, especialmente como meio para a efetividade e segurança dos direitos. Para João Mendes Júnior, o processo, na medida em que garante os direitos individuais, deita suas raízes na lei constitucional. Cada ato do processo ‘deve ser considerado meio, não só para chegar ao fim próximo, que é o julgamento como um fim remoto, que é a segurança constitucional dos direitos’. (...) [22]

Depreende-se da lição supra que o start deriva, grosso modo, da percepção de que o processo não mais poderia (nem deveria) ser lido/compreendido com um fim em si mesmo, nada obstante nesta primeira fase da constitucionalização do processo se tenha laborado com pouco mais do que a singela noção de subserviência do instrumento aos desígnios constitucionais, vislumbrando em toda e qualquer matéria de natureza processual mera instrumentalidade.

A eclosão da tese da eficácia imediata dos direitos fundamentais, bem como a vivificação da percepção do compromisso dos ordenamentos jurídicos contemporâneos com a dignidade da pessoa humana desperta a melhor doutrina para a imprescindibilidade de uma releitura dos ordenamentos processuais (à luz dos direitos fundamentais).

Uma segunda fase desta evolução (superação da modesta lembrança de que o processo devia respeito à constituição) se propôs a orientar uma (re)leitura processual comprometida com a concreção dos direitos fundamentais. Partiu-se, corretamente, da noção de que o processo deveria servir de instrumento apto a salvaguardar a promessa do direito material, pena de não cumprir com sua principal tarefa. Restou alertada a doutrina especializada, por assim dizer, para que suas elucubrações não perdessem de vista tal norte. [23] O suspiro doutrinário não pararia por aí! [24]

Eis que surge, então, o modelo doutrinário (processual) responsável pela dominação do cenário atual, comprometido não só com a suposta instrumentalidade processual, mas capaz de identificar, no seio das posições jurídicas mínimas (direitos fundamentais), normas constitucionais atinentes ao processo, de caráter substancial. Explicamo-nos.

Reconhece-se hodiernamente a existência de um modelo constitucional de processo comprometido com a concreção dos direitos fundamentais. [25] [26] [27] [28] Tal responsabilidade não mais se limita a instrumentalizar a proteção oriunda do plano material em sentido estrito. Segundo concepção que adotamos, um passo à frente foi dado. Admiti-se contemporaneamente a existência de um rol de direitos (igualmente fundamentais) que, ainda que tenham valia apenas no e em razão do processo, compõem o núcleo das posições jurídicas mínimas do cidadão, devendo, em tudo e sempre, orientar interpretações, bem como a regulamentação de qualquer regime processual, seja ele de que natureza for. [29] [30] [31] [32]

Comecemos assim: notadamente o apogeu do constitucionalismo brasileiro é fruto da carta constitucional de 1988, [33] e dele, como dito, deriva a necessidade de que, sem exceções, todas as ramificações do sistema jurídico pátrio – processuais ou não - sejam lidas e interpretadas através das “lentes” da Constituição Federal, nada escapando aos anseios do Estado Constitucional de Direito. [34] [35] [36]

Inexiste dúvida ou objeção (pelo menos sensata) em relação a afirmativa de que a Constituição Federal de 1988 possua conteúdo processual próprio. Nela, inclusive, a melhor doutrina tem vislumbrado a existência de disposições processuais de natureza diversa, reconhecendo (a) um conteúdo processual-constitucional, revelador de direito meio (de natureza meramente instrumental), representado exemplificativamente pela inserção na carta constitucional de instrumentos de operacionalização do direito material (ações), das regras de competência (art. 109) e de matéria recursal (arts. 102 e 105), dentre outros; e (b) um conteúdo constitucional-processual, criador de direito material, ou melhor, conteúdo responsável pela atribuição, em favor de todo e qualquer jurisdicionado, de direitos substanciais para serem gozados no e em razão do processo. Estes últimos, ditos direitos fundamentais de natureza processual, destaque-se, vinculam tanto o Estado-Juiz (na prestação da tutela jurisdicional), como o Estado-Legislador (na construção do texto normativo), [37] revelando a matriz constitucional processual, ordem vinculadora de toda e qualquer ramificação do direito processual. [38] [39] [40] [41]

Grosso modo, o ponto de partida é o de que o constitucionalismo estabeleceu padrões mínimos segundo os quais devem estar adstritos os ordenamentos processuais infraconstitucionais, independentemente de sua especialidade. Decorre da circunstância que (1) enquanto os textos elaborados em momento posterior a promulgação da Constituição de 1988 devam respeitar tais ditames para sua edificação, (2) os anteriores, sem exceções, deverão adequar-se aos ditames atuaisseja mediante alteração legislativa, seja mediante atividade interpretativa - ou sequer serão tidos por vigentes. A aplicação das regras processuais hão de estar necessariamente vinculadas “pela valoração de sua constitucionalidade”. [42]

A nenhuma ramificação do ordenamento processual brasileiro – seja ela civil, penal, trabalhista e etc. – é, portanto, facultada a inobservância das exigências do modelo constante do texto maior. [43] Eis o fenômeno da constitucionalização do processo. [44]

Postas tais premissas, (re)sublinhe-se,  nosso papel passa a ser, consideradas as limitações espaciais pertinentes ao estudo em tela, o de apresentar o núcleo essencial de cada qual dos direitos substanciais que, segundo pensamos, representam o mínimo a ser observado no âmbito dos embates judiciários, pena de violação do devido processo de direito.

2. O modelo constitucional do processo brasileiro: direitos fundamentais (substanciais) de natureza processual em espécie

2.1. Direito fundamental à jurisdição
Ao vedar a realização da justiça privada - mediante o monopólio da dicção do direito -, viu-se compelido o Estado a encorpar o rol de direitos subjetivos pertencentes a cada qual dos jurisdicionados. [45] [46] Eis, grosso modo, o fundamento originário do direito à jurisdição. [47] [48] [49]

A todos, sem exceção, é dado bater às portas do Poder Judiciário visando manifestação estatal no que diz com a afirmação de direito realizada. Hodiernamente, a afirmação encontra amparo no conteúdo do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988. [50] [51] [52] [53] [54]

Por óbvio a mera possibilidade do ajuizamento de demanda judicial não corresponde à integralidade do conteúdo do direito fundamental em epígrafe. O modelo constitucional de processo exige bem mais. [55] [56] Para o momento importar grifar que, independentemente de sua natureza, salvo raríssimas exceções, [57] não se poderá afastar da imediata apreciação Judiciária lesão ou ameaça a direito.[58] [59]

A inafastabilidade do controle jurisdicional é diretriz do ordenamento brasileiro e se presta a expressar o compromisso estatal de bem compor conflitos oriundos do tecido social, revelando-se, destarte, em total desconsonância com a moldura maior, quaisquer exigências infraconstitucionais que submetam a apreciação do caso concreto a etapas não jurisdicionais. [60]

Dito isto, parece-nos importante, ainda, sublinhar que o próprio conceito de ação – tão valorado outrora - não mais goza de idêntico entendimento. O direito de bater às portas do Poder Judiciário, ou simplesmente o direito à tutela jurisdicional estatal (ou, ainda, ação processual) ganha em conteúdo, especialmente no sentido de que não mais pode ser vislumbrado como um fim em si mesmo.

O direito fundamental de ação repercute sobre o Estado de forma diferente. Este direito não incide sobre o Estado para, a partir dele, ser projetado sobre as relações dos particulares, mas sim para vincular o seu modo de atuação, isto é, para vincular a maneira como o Estado deve proceder para viabilizar a efetividade da proteção dos direitos. Ou seja, o direito fundamental de ação se destina a regular a relação entre o Estado prestador e o particular (...). Melhor dizendo: o direito fundamental de ação não obriga o Estado a protegê-lo nas relações privadas (como ocorreria se fosse um direito fundamental material de proteção) ou é uma mera garantia do cidadão à tutela jurisdicional estatal. O direito fundamental de ação obriga o Estado a prestar tutela jurisdicional efetiva a todo e qualquer direito que possa ter sido violado ou ameaçado. Ele não é um direito que exige que o Estado atue para protegê-lo, mas sim um direito que requer que o Estado exerça a função jurisdicional de maneira adequada ou de forma a permitir a proteção efetiva de todos os direitos levados ao seu conhecimento. [61]

Na perspectiva atual o direito à jurisdição incide, certamente, para além da figura do Estado-juiz. O Estado-legislador é, também, destinatário da previsão.[62] [63] O Estado-legislador é responsável por disponibilizar, além de uma estrutura adequada, técnicas processuais que permitam ao Estado-Juiz cumprir com o mister que lhe incumbe: prestar tutela jurisdicional justa.

Como dito, a concepção moderna não mais se satisfaz com a singela ideia de conferir ao jurisdicionado acesso formal ao Judiciário.[64] Este albergue deve representar prestação capaz de salvaguardar o direito material que se pretende ver tutelado, desde, é claro, que as alegações realizadas em juízo sejam minimamente comprovadas. O direito à jurisdição, consoante leciona doutrina de peso, deve ser considerado como “o mais fundamental de todos os direitos”, pois que imprescindível à concretização dos demais.[65]

2.2. Direito fundamental ao juiz natural
Dois, no mínimo, são os comandos constitucionais que devem vir à tona quando do trato do tema: os contidos nos incisos XXXVII e LVIII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Enquanto este veda a submissão do jurisdicionado a tribunais ou juízos de exceção; aquele assegura que ninguém será processado nem sentenciado senão por autoridade competente. [66] [67]

A abordagem do tema, para que se afigure satisfatória, deve ser realizada, pelo menos, à luz de dois distintos enfoques. O primeiro deles diz com a independência e a imparcialidade do poder jurisdicional; o segundo, com a predeterminação de critérios para a fixação da competência jurisdicional. [68] Vejamos.

Para que seja imparcial, a função judiciária deve ser desempenhada de forma autônoma e independente, livre de pressões, estranha a recomendações ou conselhos de outros órgãos estatais ou do próprio Judiciário, escape a influências econômicas e da mídia (grifos nossos). [69]

A Constituição Federal visa, mediante concessão de determinadas garantias à magistratura (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos) proteger a imparcialidade que se exige a partir do modelo constitucional de processo. Pugna-se por uma magistratura despida de interesses pessoais ou ideológicos nas causas que possui competência, [70] e para tanto se lhe oferece garantia suficiente para que cumpra sua função, certa de que sua adequada conduta não servirá de base para represálias profissionais, políticas ou similares. [71] [72] [73]

Sob diverso ponto de vista é possível afirmar que o intento constitucional caminha, também, no sentido de vedar a criação de tribunais post factum [74], exigindo que a autoridade judiciária competente para julgar determinado caso preexista ao mesmo.

É vedado criar, a partir de um fato, depois de um incidente, um órgão judiciário que tenha competência para julgá-lo. A diretriz que se quer proteger com esta proibição é a de se garantir, na melhor forma possível, a imparcialidade do órgão judiciário.

(...) O ‘princípio do juiz natural’, em suma, depende, sempre e em qualquer caso, da identificação do órgão jurisdicional que, de acordo com o ‘modelo constitucional (...)’ detém ou não jurisdição e, mais especificamente, competência (fixada em abstrato, antes do fato conflituoso) para realizar o julgamento. [75]

Por fim, cumpre salientar que aspecto não menos importante para a plena concretização do comando constitucional epigrafado encontra-se do outro lado do balcão. Ao jurisdicionado é igualmente vedado a escolha do juízo pelo qual tramitará sua causa. Os critérios de (pré)determinação do órgão competente para a dicção do direito do caso concreto devem se fazer sentir também para os contendores. As técnicas de organização judiciária estão incumbidas, na linha do modelo constitucional, de impedir que o jurisdicionado, conhecedor de um ou outro posicionamento judiciário, consiga esquivar-se dos demais órgãos competentes alcançando, por exemplo, a vara desejada para julgamento de seus interesses. [76]

Em suma: “Juiz natural é o juiz imparcial, independente e competente”. [77] [78]

2.3. Direito fundamental à isonomia
Não parece nebulosa, embora sua abordagem revele-se extremamente espinhosa em alguns casos, [79] a possibilidade de se extrair do modelo constitucional de processo um direito fundamental à isonomia.

Ao abordar a temática a Constituição Federal fez despertar em doutrina, especialmente no que diz com o trato processual do tema, no mínimo, duas distintas nuances de abordagem:

Do ponto de vista da estruturação do processo, haverá este de ser legalmente organizado de maneira isonômica, sem a outorga de privilégios a qualquer das partes, e com a previsão de técnicas processuais que possibilitem, em sendo o caso, correções de eventuais disparidades. Por outro lado, deverá o órgão judicial dirigir o processo de modo a assegurar às partes igualdade de tratamento (...). [80]

Utilizemo-nos do seguinte exemplo para explanar nosso pensamento: Nenhum espanto pode causar a afirmativa de que os operadores do direito que se encontram na ativa, em especial os operadores do direito trabalho, em sua esmagadora maioria estudaram-no orientados pela teoria paternalista dos novecentos. Segundo esta, o direito do trabalho, pelo menos entre nós, toma corpo imiscuído na função de servir de instrumento de proteção da classe trabalhadora – hipossuficiente - frente ao poderio do capital (outro ótimo exemplo pode ser colhido no âmbito consumerista). O direito do trabalho surge como instrumento jurídico apto a, no plano material, encurtar o gueto existente entre classes sociais oponentes (capital e proletariado). Nada obstante se revele protetivo o ordenamento material (sendo esta, inclusive, sua matriz ideológica) a expansão da referida protetividade à esfera processual deve ser vislumbrada com cautela. [81] [82]

Cumpre sublinhar de antemão que do ponto de vista da condução do processo, não há falar, a nosso sentir, na possibilidade de atuação protetiva do magistrado. O escopo maior do Estado-Juiz, independentemente da especialização do órgão judiciário, é, sem dúvida, a busca pela composição justa da lide (pelo menos figura este com um dos ideais do Estado Constitucional de Direito) e não em favor de uma ou outra das partes considerada vulnerável por ficção jurídica.

Compreenda-se que a noção de instrumentalidade do processo em relação ao direito material não se confunde com a equivocada, mas corriqueira, noção de que, independentemente da apuração dos fatos aptos a ensejar a incidência do ordenamento material, o processo se preste a dar guarida a postulações absurdas. Prosseguindo no exemplo mencionado, não é válido, segundo pensamos, o silogismo simplista de que se o direito material do trabalho é protetivo e, o processo laboral se presta a instrumentalizar o direito material; logo, o direito processual do trabalho é protetivo, devendo-se nele, na dúvida, decidir em favor do obreiro (o raciocínio é o mesmo para o espectro consumerista).

O processo é instrumento destinado a apurar, antes de tudo, fatos. A prova da ocorrência destes fatos é determinante para que o julgador tenha condições de aferir, ou não, a incidência do direito material no caso concreto. De instrumentos éticos (que não se confundem com o favorecimento de uma ou outra das partes) e consolidados deve valer-se o magistrado para alcançar o desiderato maior. Dentro do modelo constitucional de processo, apresenta-se como ótima ferramenta - apta a solucionar grande parte dos problemas práticos enfrentados em juízo -, exemplificativamente, a dinamização do ônus da prova. [83] Não há mais espaço, como houve outrora, para o simples beneficiamento judiciário de uma parte em detrimento doutra fundado em ideologia erigida à condição de dogma no pretérito. Ainda que o magistrado deva manter postura ativa no processo, não deve, nem pode, à luz do modelo constitucional beneficiar ou prejudicar quaisquer dos contendores. Postura ativa e postura tendenciosa são conceitos que não podem ser baralhados.

Do ponto de vista da estruturação do processo, com ressalvas é claro, talvez seja possível vislumbrar a incidência do multi referido, mas insuficientemente explicado, princípio protetivo na esfera processual (seja no âmbito laboral ou consumerista). [84] Não há negar, destarte, que em determinadas passagens a legislação processual trata de forma assimétrica os contendores (tanto reclamante e reclamado, como fornecedor e consumidor). Segundo doutrina tradicional, justifica-se tal assimetria pela necessidade de equiparar processualmente os materialmente desiguais. [85] Não nos parece o melhor caminho.

Importa, aqui, identificar no plano do modelo constitucional o que verdadeiramente represente à isonomia em destaque.

A isonomia ou igualdade deve ser entendida no sentido de que o Estado-juiz (o magistrado, que o representa) deve tratar de forma igualitária os litigantes. Seja dando-lhes igualdade de condições de manifestação ao longo do processo, seja criando condições para que esta igualdade seja efetivamente exercitada.

É tradicional descrever o princípio da isonomia com o nome, bastante eloqüente do significado da norma, ‘paridade ou igualdade de armas’. Esta forma de tratar do princípio evidencia bastante bem a necessidade de oferecimento de iguais oportunidades aos litigantes ao longo do processo. Não há como conceber, nestas condições, instrumentos processuais não uniformes, não iguais, não equivalentes para as partes. [86]

Diz-se, costumeiramente, que no plano do processo isonomia/igualdade representa conceder paridade de armas para o embate. A noção é indispensável, no entanto, insuficiente. [87] Exige-se, hodiernamente, mais. Não basta, à luz do modelo constitucional conceder paridade formal de armas, uma vez que não se tenham por sanadas (no momento da estruturação do processo) eventuais discrepâncias oriundas do plano material. O modelo constitucional exige do legislador a criação de técnicas processuais aptas a conceder igualdade às partes.

Tal exigência, por óbvio, não se confunde com o beneficiamento de um em detrimento de outro dos contendores por meio de atuação tendenciosa e ilegítima por parte do julgador, seja a que pretexto for. Embora tênue este limiar, revela-se nuclear para a compreensão da exigência constitucional.

De um lado, independentemente da natureza do direito posto à prova, o processo deve apresentar-se como instrumento ético e apto, respeitada a imparcialidade que se exige do julgador, a permitir que os contendores comprovem suas alegações e vejam declaradas suas posições jurídicas previamente protegidas. De outro, a mesma moralidade processual impõe que o condutor do processo não aja de forma a beneficiar um ou outro dos litigantes, realizando interpretações estapafúrdias a pretexto de promover uma ou outra ideologia, embora sabido que delas não consegue se afastar[88].

 

2.4. Direito fundamental ao contraditório
Eis, a nosso sentir, o direito fundamental de natureza processual responsável por revelar o núcleo do modelo constitucional de processo adotado pelo Estado Democrático de Direito: o contraditório.

Num passado nem tão distante, o contraditório chegou a ser confundido ora com bilateralidade da audiência, uma de suas facetas, ora com ampla defesa (objeto de enfrentamento posterior). Na verdade, com eles não se confunde.

Hodiernamente concepção doutrinária mais moderna pugna pelo reconhecimento evolutivo do conceito em destaque, ou seja, não só reconhece como prega a mutação conceitual e o alargamento de funções atribuídas ao contraditório.

É possível asseverar, neste trilho, que o contraditório tem sido modernamente analisado a partir de duas distintas facetas (uma passiva, outra ativa). A primeira delas remonta a aparição do instituto, isto é, contenta-se com a noção de que o contraditório tem por escopo operacionalizar a bilateralidade da audiência (dando vista às partes de manifestação alheia para que possam reagir, querendo, face às investidas da parte contrária)[89]. A segunda, e a que mais importa atualmente, guarda relação com a participação efetiva dos interessados no processo, ou melhor, com a possibilidade de influenciar a construção intelectual desenvolvida pelo julgador para compor a lide.

Extrai-se modernamente do preceito a existência de um direito, de caráter subjetivo, que faculta às partes participar efetivamente do momento reflexivo do magistrado, auxiliando-o na seleção do caminho jurídico a ser percorrido. [90]

Na visão atual, o direito fundamental do contraditório situa-se para além da simples informação e possibilidade de reação, conceituando-se de forma mais ampla na outorga de poderes para que as partes participem no desenvolvimento e no resultado do processo da forma mais paritária possível, influenciando de modo ativo e efetivo a formação dos pronunciamentos jurisdicionais. [91]

O contraditório, certamente, figura como o elemento balizador do processo representando sua própria razão de ser. É a partir dele que chega (ou deveria chegar) ao juízo a notícia da existência tanto de versões conflitantes como de interesses contrapostos.

O contraditório, hoje, espelha a necessidade de o magistrado ouvir o que as partes têm a dizer, inclusive, no que diz com suas convicções ou tendências, de forma a delinear, sem surpresas, o caminho que provavelmente seguirá no julgado. Nem mesmo as ditas matérias de ordem pública devem escapar deste trilho.

Facultar aos interessados participação na construção da lei do caso concreto representa, destarte, a mola mestra do processo de matriz constitucional. [92] Sublinhe-se, no entanto, que doutrina de nomeada tem asseverado que o contraditório nem sempre ocorre de forma prévia. [93] [94] Pode ele apresentar-se de forma ulterior ou eventual. A regra, no entanto, é de que ocorra, sempre que possível, de maneira prévia.

O fundamento apto a legitimar a quebra da regra geral encontra, também, assento na moldura maior. A possibilidade de antecipar os efeitos da tutela, distante do que afirma parte da doutrina processualista, não mais pode ser vislumbrada a partir de um prisma estritamente infraconstitucional. Por detrás da possibilidade há, claramente, algo maior.

A postecipação do direito de influir na edificação da lei do caso concreto se legitima apenas a partir de uma ponderação de valores maiores, isto é, mediante a aplicação dos postulados normativos (por exemplo, o da proporcionalidade). Havendo choque entre direitos fundamentais no caso concreto, é dado ao julgador ponderar de acordo com a necessidade que se apresenta, optando pela prevalência momentânea de um deles.

Em suma, é possível asseverar que a partir de sua (re)leitura, o contraditório passou a figurar como o núcleo dos sistemas processuais modernos. Da previsão deriva o direito de as partes influenciarem, ao longo de todo o processo, na tomada da decisão. Independentemente da forma como venha se apresentar (prévio, posterior ou eventual) não há falar, no âmbito do Estado Democrático de Direito, na possibilidade de supressão ou violação do direito epigrafado. Arranhada a garantia maior, o processo estará condenado.

2.5. Direito fundamental à ampla defesa
Inicialmente vinculado apenas ao âmbito do processo penal [95] o direito fundamental à ampla defesa, com o advento da Constituição Federal de 1988, passou a integrar a moldura maior do sistema processual brasileiro, sem restrições. Trata-se, grosso modo, da garantia à plenitude de defesa. [96] [97]

Encontra-se na doutrina, costumeiramente, definições que muito o aproximam da conceituação por nós atribuída ao direito fundamental ao contraditório. [98] [99] Os conceitos, todavia, não devem ser baralhados:

Na verdade, o direito à ampla defesa não se confunde com o direito ao contraditório, com o direito à prova, nem com o direito à motivação das decisões. O conteúdo do direito à ampla defesa impõe, em regra, direito à cognição plena e exauriente, a fim de que os interessados possam alegar toda a matéria disponível de suas posições jurídicas. Significa dizer: todo o corte cognitivo, quer no plano horizontal, quer no plano vertical, deve decorrer da lei, cujos motivos devem ser fundados obviamente em razões de ordem constitucional. [100] [101]

Certamente, pela amplitude e importância, conceituar de forma objetiva e em poucas linhas o direito fundamental à ampla defesa não se afigura tarefa das mais fáceis (talvez sequer seja possível) e nem figura entre nossos objetivos. Entretanto, algumas de suas notas características, obrigatoriamente, devem ser trazidas à baila.

Além de garantir ao jurisdicionado que, regra geral, a atividade cognitiva dar-se-á de maneira plena, o conceito envolve a compreensão de que sua concretização prática exige, dentre outras, concessão de prazos razoáveis para defesa das partes, amplo acesso aos autos, respeito/atenção as possibilidades recursais e etc. [102]

A constatação do respeito ao primado constitucional, a exemplo do que ocorre com o direito fundamental à duração razoável, entre outros, será, sempre, melhor vislumbrada a partir do exame das peculiaridades do caso concreto. O direito de defesa, à evidência, figura como pedra de toque do sistema processual albergado pela Constituição Federal de 1988. 

2.6. Direito fundamental à prova
O tema merece ser estudado a partir de dois distintos enfoques, pois que, ainda que uno o dispositivo constitucional, dele derivam, no mínimo, duas distintas normas. [103] O primeiro, diz com a inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito; o segundo, com o direito à produção da prova em sentido estrito. [104] A conclusão deriva da interpretação do artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal de 1988.

O problema relativo ao discernimento entre os planos da admissibilidade e da valoração da prova deve de pronto ser enfrentado. Admitir prova significa aceitá-la no processo; valorá-la, reconhecer determinada eficácia probatória no caso concreto. A admissão da prova é pressuposto lógico para sua valoração. [105]

Importa inicialmente destacar que o modelo constitucional de processo é enfático ao asseverar que não serão toleradas no processo provas obtidas mediante atividade contrária ao direito. [106]

Atualmente, doutrina e jurisprudência, têm lançado mão do termo prova ilícita para aludir aquelas em que se observa vício no momento de sua obtenção (trata-se, na verdade, de um acordo semântico). A prova ilícita é obtida com a violação de normas de direito material (especialmente de direitos fundamentais). A prova ilegítima, de seu turno, se caracteriza pela ofensa a preceitos processuais. [107]

A rigor, não é dado ao julgador admitir prova derivada da torpeza de quem a pretenda produzir, pois, que o processo deve revelar-se meio ético de solução dos conflitos sociais. Documentos furtados ou obtidos maliciosamente, por exemplo, devem ser repudiados pelo julgador.  In concretu, com o aval da doutrina, a jurisprudência tem se feito valer do postulado da proporcionalidade para solucionar conflitos entre o direito fundamental em destaque e outros, supostamente inalcançáveis senão pela admissão da prova obtida de forma suspeita. [108] A prova obtida por meio ilícito, segundo a Constituição Federal de 1988, deve ser tida por não produzida.

Uma questão de fundo, no entanto, se impõe: subsiste a imparcialidade do julgador - exigida pelo modelo constitucional de processo - quando este, a pedido da parte, afasta prova obtida de forma ilícita, mas idônea a comprovar as alegações de fato produzidas no processo? O juiz, ainda que inconscientemente, na grande maioria das vezes valora a prova em seu primeiro olhar, precedendo tal atividade a admissão da mesma. Uma foto, uma declaração ou um vídeo, relevantes à apuração/comprovação das alegações fáticas não sairão da mente do julgador por maior que seja seu comprometimento com a nobre função que desenvolve. Como, então, é possível restabelecê-la? A rigor, sem o afastamento do magistrado, não há falar em restabelecimento da lisura que se espera da atividade judiciária.

Seja como for, em suma, provas obtidas por meio ilícito, nada obstante ingressem fisicamente no processo, não poderão ser objeto de valoração por parte do julgador. Valorá-las afigura-se, pelo menos teoricamente, tarefa ulterior, que não poderá ser desenvolvida senão mediante prévio saneamento – justificado - da ilicitude em destaque.

O inciso LVI, mediante interpretação contrario sensu, reconhece ao jurisdicionado, também, o direito fundamental de produzir toda e qualquer prova pertinente, controversa e relevante, obtida mediante atividade lícita. [109] Alvaro de Oliveira, em excelente síntese, revela que a “alegação de fato é pertinente quando concerne ao mérito da causa. É controversa quando sobre ela pendem duas ou mais versões nos autos. É relevante quando idônea a promover a compreensão da alegação de fato”. [110] Aparentemente presentes as notas distintivas, não há negar a produção probatória, pena de violação à moldura processual maior.

O que importa mesmo, sem maiores delongas, é a afirmativa de que foge da alçada do julgador, primeiro, inadmitir a produção probatória com base na afirmativa de seu prévio convencimento (a persuasão racional está vinculada ao plano da valoração, não da admissibilidade da prova); segundo, não lhe é deferido confundir diligências inúteis com prova pertinente, controversa e relevante.

Sendo o processo o derradeiro meio para satisfação forçada dos direitos, é dado às partes agir, dentro do moralmente admissível, com todas as suas armas. Negar a atividade probatória, ou seja, a possibilidade dos contendores comprovarem a existência de um direito ou a inexistência de certa obrigação, salvo as próprias limitações constitucionais, representa atentar contra o norte maior insculpido nas linhas e entrelinhas do modelo constitucional de processo, qual seja, a entrega de uma prestação jurisdicional justa, guiada, sempre, pelos passos de um devido processo constitucional. [111]

2.7. Direito fundamental à publicidade
Prescreve o modelo constitucional de processo, com todas as letras, que devem ser públicos todos os julgamentos emanados pelos órgãos do Poder Judiciário, ressalvadas pontuais exceções. [112] [113] Extrai-se da previsão, embora geograficamente afastada do capítulo constitucional responsável pela enunciação formal dos direitos fundamentais, o reconhecimento de um direito fundamental à publicidade. [114] [115] [116] [117]

O modelo constitucional de processo, visando dar maior transparência à atividade jurisdicional, alçou à condição de regra geral do modelo brasileiro, a publicidade de todos os atos processuais. [118] [119] [120]

A publicização dos atos estatais é da essência do Estado Democrático de Direito, haja vista que propicia a todo cidadão a fiscalização do exercício do poder que decorre, segundo a Constituição, do próprio povo. [121]

Somente por exigência constitucional é possível restringir a publicidade dos atos. Depreende-se da análise da moldura maior que a restrição será legítima apenas quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. [122] [123] Às partes e seus procuradores o acesso a totalidade dos atos processuais deve ser irrestrito.

A rigor a mera publicização dos atos processuais não satisfaz a proposta constitucional. Os julgamentos devem também ser realizados de forma pública. Nada obstante constate-se ser facultada a qualquer do povo, na prática, o acesso as salas de audiência, o dia a dia forense revela que são poucas, para não dizer inexistentes (pelo menos no primeiro grau de jurisdição), as sentenças proferidas em sala de audiência (em ato continuo a produção da prova testemunhal, por exemplo). Costumeiramente os autos vão conclusos ao magistrado que, do auto da solidão de seu gabinete, emana decisão para posterior publicização.

Cumpre ressaltar, por fim, que a publicidade dos atos processuais (ou melhor, no caso, das decisões judiciais) além de cumprir com a especial tarefa de colaborar com a “formação universitária dos futuros operadores” do direito, [124] apresenta-se como pressuposto lógico à aplicação de um sem número de institutos processuais. [125]

Não há falar, portanto, à luz do modelo constitucional, em processo secreto. Ressalvadas as hipóteses constitucionais, que quando não previstas expressamente por lei deverão ser aferidas in concretu pelo magistrado da causa, o processo, e todos os seus atos, sem exceção, deverá tramitar de forma aberta, sem mistérios. [126] [127]

2.8. Direito fundamental à motivação
O conceito de motivação, por óbvio, esgarça em muito os lindes do estudo jurídico, disso não se podendo olvidar. Para os fins a que nos propomos, no entanto, é possível afirmar que a atividade motivacional exigida pela constituição possa ser compreendida, em suma, como a exigência de que o Estado-Juiz justifique o porquê adota, caso a caso, esta ou aquela postura de julgamento, explicitando, sempre de forma límpida, o raciocínio lógico desenvolvido e a racionalidade das decisões proferidas. [128] [129] [130]

O estágio de desenvolvimento civilizatório e político atual, de controle maior do poder pela sociedade civil, não mais tolera o exercício arbitrário da jurisdição nem admite a possibilidade de ser o processo julgado por critérios arbitrários e irracionais. [131]

Deriva da previsão contida no artigo 93, inciso IX da CF/88 que todas as decisões proferidas pelo Poder Judiciário serão motivadas. [132] A profundidade da exigência deve ser bem compreendida, pena de laborarmos no dia a dia com meros arremedos de motivação. Vigora entre nós o sistema da persuasão racional do julgador; o dever de motivar atua, numa de suas perspectivas, como verdadeira contrapartida ao mesmo. Tem-se, destarte, que o dever de motivar destina-se, numa de suas vertentes, a limitar o arbítrio do julgador. [133] [134] [135]

Não há duvida, atualmente, que o dever de motivar se coadune com um sem número de outras situações jurídicas. Bons exemplos da dita “multifuncionalidade da motivação judicial” pode ser vislumbrada na função instrumentalizadora do direito de recorrer, pois, que não parece lógico, nem possível, salvo quando se recorre face à própria inexistência de fundamentação, insurgir-se contra julgado que não revele os motivos em que se pauta. [136]

(…) se come è indubitabile, i giudici fanno espesso cattivo uso del loro 'libero convincimiento' il rimedio non sta ovviamente nella sua eliminazione, bensi próprio nella construzionee nell'attivazione di controlli razionali e procedimentali che possano assicurare um 'buon uso' della discrizionalità nelle scelte relative all'impiego e alla valutazione delle prove. [137]

Seja como for, o que vale mesmo é ter ciência de que a exigência motivacional afirma-se no clamor social pelo controle da atividade judiciária no sentido de dela exigir esclarecimentos a respeito das condutas admitidas no convívio social. Em tempos em que a cada dia emergem propositalmente disposições eivadas de conceitos indeterminados o dito poder controlador ganha destaque. [138] [139]

Motivar, na perspectiva do modelo constitucional de processo, é ir além da mera enunciação do direito aplicado ao caso concreto, é esmiuçar o como, quando, e o porquê optou o juízo por emanar a específica lei do caso concreto.

Alvaro de Oliveira e Mitidiero asseveram que não há falar em decisão motivada senão quando estiverem presentes e claros:

(a) enunciação das escolhas desenvolvidas pelo órgão judicial para: (a1) individualização das normas aplicáveis; (a2) acertamento das alegações de fato; (a3) qualificação jurídica do suporte fático; (a4) consequências jurídicas decorrentes da qualificação jurídica do fato; (b) o contexto dos nexos de implicação e coerência entre tais enunciados (que corresponde ao modelo estrutural de motivação); (c) a justificação dos enunciados com base em critérios que evidenciam ter a escolha do juízo sido racionalmente correta. [140]

A partir de um jogo de palavras, não raro compreendido por todos, afigura-se plenamente possível afirmar que na linha do modelo constitucional se exige mais do que mera motivação: exige-se a motivação da motivação. Decisório insuficientemente ou não motivado representa, por força de disposição constitucional, ato jurídico nulo.

2.9. Direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita
O modelo constitucional de processo, para além da dita assistência judiciária, reconhece a todo e qualquer necessitado um direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita. [141]

Nada obstante seja possível afirmar que a previsão exceda em muito os limites do processo, [142] nele, a preocupação maior cinge-se ao alto custo da prestação jurisdicional. Não há negar, destarte, que a previsão guarda estreita relação com o tema acesso à justiça. [143]

O objetivo maior é, sem que se possa olvidar, desonerar o necessitado de todo e qualquer custo oriundo do processo, de maneira a possibilitar que não deixe de defender suas posições jurídicas motivado por deficiência econômica. [144] [145]

O que importa para o momento é fixar a lição de que, independentemente da natureza do direito posto à prova, não é possível tolher o maior acesso à justiça mediante filtro de natureza econômica. [146] Não se está a afirmar que derive do comando constitucional obrigação estatal de prestar a jurisdição, em toda e qualquer situação, graciosamente. [147] Longe disso! O comando maior ordena tão somente a graciosidade da atividade estatal para os necessitados in concretu.

O ponto fulcral da previsão deve ser compreendido no sentido de dela derivar o impedimento da constituição de quaisquer empecilhos, seja a título de taxa, de emolumento, de garantia de juízo, ou a que título for, capazes de afastar o jurisdicionado da promoção da defesa de seus interesses com todos os meios e recursos a eles inerentes.

A promoção do preceito é, sem dúvida, pedra de toque para concretização do modelo constitucional de processo. Ignorá-lo a pretexto de sustentar uma ou outra ideologia, ou ainda, torneá-lo a partir de meras interpretações literais (quase sempre partidárias) é romper com os limites do razoável. [148]

O direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita integra a esfera jurídica de todos aqueles, pessoas físicas ou jurídicas, que encontrem na falta de possibilidades econômicas óbice ao melhor acesso à justiça, independentemente da classe que socialmente ocupem. Não há, constitucionalmente falando, qualquer nota capaz de reduzi-la pelo só fato de o requerente, necessitado, ocupar esta ou aquela posição social. O acesso ao Poder Judiciário não pode, nem deve, esbarrar na maior ou menor condição financeira de quem dele necessita.

2.10. Direito Fundamental à tutela adequada e efetiva
O Estado Constitucional de Direito encontra-se comprometido com o oferecimento de uma tutela jurisdicional adequada e efetiva. [149]

 

Efetiva, ressalte-se, no sentido de alcançar àquele que pleiteia a afirmação do direito, o próprio. [150] “A efetividade da tutela jurisdicional traduz uma preocupação com a especificidade” da prestação estatal, devendo o resultado da demanda “ser o mais aderente possível ao direito material”. [151]

Quem pleiteia, exemplificativamente, sua reintegração ao posto laboral, não deve ser agraciado, senão em última instância, com mera indenização. Não é este o compromisso do Estado Constitucional de Direito.

Uma vez superada a ideia de que o processo (...) só pode oferecer uma tutela pelo equivalente monetário às partes, oriunda do fenômeno da pessoalização dos direitos ocorrido desde o direito romano tardio, tem-se pontuado a prioridade natural e jurídica da tutela específica dos direitos. Não basta possibilitar à parte sempre tutela pelo equivalente monetário. Em atenção ao postulado da máxima coincidência, o processo deve ser estruturado de modo a propiciar às pessoas aquilo, tudo aquilo e exatamente aquilo a que elas têm direito no plano do direito material. [152]

Compõe, portanto, o rol de diretrizes traçadas pelo modelo constitucional de processo o dever estatal de ofertar ao jurisdicionado tutela apta a garantir a concretização das situações materiais (em espécie) protegidas pelo legislador, ou seja, o próprio bem da vida salvaguardado pelo ordenamento material.

Por sua vez, a noção de adequação da tutela jurídica estatal guarda estrita relação com a noção procedimental. A adequação da tutela, segundo doutrina de nomeada, pode ser concretizada a partir da edificação de “ritos especiais com níveis de cognição adequados, com provimentos adequados, dotados de técnicas processuais conformes às necessidades do caso” devendo ser levada a cabo de forma abstrata (pelo legislador) ou concreta (atuação do magistrado no caso concreto). [153]

Na perspectiva em epígrafe é vedado conceituar procedimento como mera sequência lógica de passos a serem percorridos no processo. A noção contemporânea figura como elemento indispensável à fiel concretização do modelo constitucional. O procedimento aplicável à apuração das contendas judiciais deve, também, adequar-se à promessa do legislador material. As peculiaridades do caso concreto merecem, sempre, ser observadas.

Não repugnamos aqui, por óbvio, a existência de um procedimento padrão – do qual é exemplo o procedimento ordinário (art. 274 e seguintes do CPC) -, no entanto, sustentamos que este procedimento – padrão - deva cumprir com a função processual de dar guarida ao ordenamento material.

Não sendo isso possível face às particularidades do caso concreto, deve o procedimento – padrão – justificadamente ser descartado, respeitado é claro, todos os demais os demais direitos fundamentais que orientam a compreensão da moldura processual maior. Tal percepção não raro compete ao magistrado do caso concreto.[154]

2.11. Direito fundamental à prestação jurisdicional tempestiva
Como sabido, salvo raríssimas exceções, não é dado ao jurisdicionado fazer justiça com as próprias mãos, competindo ao Estado realizá-la mediante a prática da atividade jurisdicional.

A partir da constatação, quase unânime, de que a entrega da prestação jurisdicional (monopolizada pelo Estado) a destempo mais se aproxima de sua não prestação, viu-se compelido o Estado a reconhecer, em favor de todo e qualquer jurisdicionado, um direito à razoável duração do processo, ou melhor, o direito de gozar de uma prestação jurisdicional tempestiva. [155] [156]

Segundo doutrina de peso, antes mesmo da inserção expressa de comando constitucional neste sentido já era possível, a partir de uma leitura sistemática de nosso ordenamento, reconhecer a existência do direito fundamental à tutela tempestiva.[157] [158] Pretendeu-se com a inserção expressa da previsão, contudo, enfatizar que o tempo, bem dos mais escassos nas sociedades contemporâneas, não mais poderia ser vislumbrado como algo desimportante para o bom andamento do processo ou, ainda, como mero problema do demandante, como fora tratado outrora. [159] [160]

A despeito do relevante papel que desempenha no âmbito do modelo constitucional de processo, conceituar o direito à razoável duração, senão utópico, representa tarefa das mais espinhosas.  

Mais singela, sem dúvida, é a tarefa de definir o que represente a duração irrazoável do processo, pois, exemplificativamente, não parece crível, independentemente da natureza do feito, perdure ele por várias e várias décadas, a ponto de os interessados sequer sobreviverem para conhecer seu resultado.

A identificação da tempestividade da prestação jurisdicional não escapa, segundo pensamos, da análise do caso levado a juízo, pois que, “somente à luz do caso concreto, com a análise dos sujeitos e do direito posto em causa” é que se poderá constatar o sucesso temporal da atividade jurisdicional[161]. Importa, portanto, mais do que conceituá-lo, compreendê-lo.

Bem preconiza doutrina de nomeada que processo com duração razoável é processo sem dilações indevidas. “A aferição da razoabilidade da duração do processo reclama atenção a complexidade da causa, para o comportamento das partes e para o comportamento das autoridades judiciais, e ainda para a legislação administrativa e de ordem geral”. [162]

Em suma, sem maiores floreios, é possível afirmar que tutela prestada em tempo razoável é tutela que (1) do ponto de vista temporal, se preste a preservar o interesse da atuação estatal; (2) do ponto de vista das partes, lhes alcance a prestação aguardada em interregno compatível com seus reais interesses (respeitadas, é claro, as demais prerrogativas processuais) e, por fim, (3) do ponto de vista do Estado-juiz, que lhe permita cumprir seu mister em prazo de reflexão compatível com a complexidade da causa.

2.12. O processo justo como suma dos direitos fundamentais de natureza processual
Pode-se afirmar, segundo pensamos, que a cláusula do due process of law [163] [164] ou do devido processo de direito deva, atualmente, ser lida e compreendida, pelo menos do ponto de vista processual, como fórmula reveladora da suma dos direitos fundamentais de natureza processual. [165] [166] [167]

A doutrina muito debateu a respeito da existência, ou não, de distintas vertentes (formal e substancial) relativas ao tradicionalmente denominado devido processo legal, [168] [169] porém, para os fins aqui colimados parece-nos suficiente, sem descer a minúcias do debate doutrinário (que mereceriam, de per si, um livro próprio), compreender que a concretização do processo justo dar-se-á (do ponto de vista processual) mediante o respeito do conjunto de realizações, ou melhor, da fiel observância aos direitos fundamentais supra aludidos ao longo da existência/tramitação do feito. [170] [171]

Vale destacar, por oportuno, que, embora não duvidemos represente a busca da justiça do caso concreto o desiderato maior do sistema jurídico desenhado pelo Estado Constitucional de Direito, não há baralhar os conceitos de sentença justa e processo justo.

O aprimoramento legislativo e interpretativo para que se criem condições de ofertar ao jurisdicionado um trâmite pautado em valores fundamentais (o processo justo), não pode, sob qualquer hipótese, ser baralhado com a possibilidade de erro ou acerto por parte do Estado-juiz quando de sua manifestação substancial derradeira.

O arquitetamento (e respeito) de um sistema processual pautado em valores é tarefa que se exige de qualquer Estado que se diga de direito, mais do que isso, é elemento mínimo e indispensável, embora não suficiente, para assegurar a possibilidade de que julgamentos justos sejam racionalmente realizados. [172]

O processo justo, devido processo legal ou, ainda, o devido processo de direito, dê-se o nome que melhor convier, à evidência, deve ser compreendido, como embalagem que circunda e anuncia, tanto a existência, como o dever de respeito à totalidade dos direitos fundamentais de natureza processual. Por assim dizer, a fórmula mínima a que partes e Estado deverão subordinar-se até a efetiva composição do litígio. [173] [174]

Ao fim e ao cabo, portanto, é possível afirmar sim que tal fórmula representa a suma (o resumo), sem prejuízo de novas percepções valorativas que auxiliem na melhor lapidação do instrumento ético proposto pela Constituição Federal, de todos aqueles direitos constitucionais acima apontamos.

Fique claro, contudo, que inexiste qualquer justificativa (social, política ou econômica) apta a legitimar subsistemas processuais (sejam eles penais, laborais, civis e etc.) que, em sua estruturação ou releitura, escapem ou ignorem as exigências do modelo constitucional. Àqueles que outrora, por esse ou aquele motivo, caminharam na contramarcha do modelo maior, seja pela via interpretativa, ou até mesmo revogatória legislativa, é chegada a hora do juízo final. Fora do lindes estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 (o modelo constitucional de processo) nenhum deles triunfará.

 Considerações conclusivas
A Constituição Federal de 1988 revela tanto a existência de um conteúdo meramente processual (instrumental), como disposições, substanciais, a serem consideradas, gozadas e respeitadas no e em razão do processo.

Estas últimas, mais do que se revelarem pertencentes ao campo dos direitos substanciais, carregam consigo, consoante se extrai do próprio texto normativo maior, o manto da fundamentalidade material. Revelam-se, objetivamente falando, direitos fundamentais (substanciais) de natureza processual.

O respeito, in concretu, da soma dos direitos fundamentais ora epigrafados (substanciais, com utilização no e em razão do processo) revelam a única possibilidade de concretização do denominado processo justo, devido processo legal, constitucional ou de direito, dê-se o nome que melhor convier.

Não há mais sustentar que o estudioso do processo ocupa-se apenas com a forma de instrumentalização dos direitos, sem renegá-la é claro, como se isso representasse algo menor. Há, certamente, mais do que isso no direito processual. Na releitura que realizamos do fenômeno, o dever maior do processualista consiste, primeiro, em desmistificar o conteúdo dos direitos substanciais (e fundamentais – que arquitetam o modelo constitucional do processo brasileiro), sempre complementáveis, aludidos ao longo do texto; segundo, averiguar o respeito/deferência dos subsistemas processuais ao modelo maior (pena de inaplicabilidade dos últimos) e, por fim, sua concretização (do modelo constitucional de processo) no dia a dia foro.

Eis a dita constitucionalização do processo, fenômeno que deve ser levado a sério não apenas na via acadêmica, mas por todo e qualquer operador do processo verdadeiramente comprometido com a concreção dos ditames que orientam nosso Estado Constitucional de Direito!

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[1] Laureado Dom Antonio Zattera pela Universidade Católica de Pelotas; Especialista em Direito Processual (PUC/RS); Mestre e Doutorando em Direito (PUC/RS); Professor dos PPG em Direito e Processo do Trabalho, Processo Civil e Direito de Família e Sucessões (PUC/RS); Professor das Faculdades Rio-Grandenses (FARGS); advogado.

[2] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 43/45.

[3] Ao referir a famigerada Magna Charta Libertatum (1.215), Sarlet revela que o documento apenas serviu para garantir aos nobres ingleses alguns privilégios feudais, “alijando, em princípio, a população do acesso aos ‘direitos’ consagrados no pacto”, nada obstante tenha servido de ponto de referência para alguns dos direitos civis clássicos. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 41.

[4] “o Estado estamental cedo seria substituído pelo Estado absoluto, o qual, afirmando o princípio da soberania, não mais aceitaria qualquer interposição a separar o poder do príncipe e os súditos. Ora, desaparecendo as ordens e as classes (enquanto portadoras de faculdades políticas), perante o poder soberano todos os grupos e todos os homens são iguais. O Rei atinge todos e todos estão sujeitos ao rei. Sob este aspecto, o Estado absoluto – que, aliás, se pretende legítimo, e não tirânico – viria a ser um dos passos necessários para a prescrição de direitos fundamentais, universais ou gerais, em vez de situações especiais, privilégios e imunidades”. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. p. 19.

[5] Após aludir, exemplificativamente, o Édito de Nantes e (1.598) e o conhecido Toleration Act. (1.649), Sarlet assevera que: “De qualquer modo, inobstante a decisiva contribuição desses documentos concessivos de liberdades, igualmente não há como atribuir-lhes a condição de direitos fundamentais, pois, consoante já ressaltado, podiam ser nova e arbitrariamente subtraídas pela autoridade monárquica”. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 42.

[6] Após citar diversas das declarações inglesas do século XVII, conclui Sarlet que apesar de conduzirem a limitações do poder real em favor da liberdade individual não devem ser consideradas com marco inicial dos direitos fundamentais. “Fundamentalmente, isso se deve ao fato de que os direitos e liberdades – em que pese a limitação do poder monárquico – não vinculavam o que o Parlamento, carecendo, portanto, da necessária supremacia e estabilidade”, inerentes aos direitos fundamentais. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 43.

[7] A abordagem relativa aos elementos mínimos para a conceituação dos direitos fundamentais figura como objeto do tópico subsenquente.

[8] “Se a origem dos direitos fundamentais se encontra directamente nas correntes políticas e jurídicas dos Estados Unidos e da França do século XVIII, a elaboração dogmática da categoria começa na Alemanha, em meados do século seguinte, em ambiente bem diferente”. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. p. 56.

[9] “Tal como o conceito de Constituição, o conceito de direitos fundamentais surge indissociável da ideia de Direito Liberal”. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. p. 22.

[10] A respeito da contextualização histórica do surgimento dos direitos fundamentais como hoje o conhecemos, com maior profundidade, dentre outros, vide: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 380/390; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3 ed. Coimbra: Coimbra editora, 2000, t. IV. p. 12/50; SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 36/57.

[11] “São, por este motivo, apresentados como direitos de cunho ‘negativo’, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a conduta positiva por parte do Estado. Assumem particular relevo no rol desses direitos, especialmente pela sua notória inspiração jusnaturalista, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei”.  SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 47.

[12] Alvaro de Oliveira, ao abordar a conceituação dos direitos fundamentais, afirma que “Cuida-se, portanto, de direitos inerentes à própria noção dos direitos básicos da pessoa, que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível atual de dignidade”. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 262.

[13] Sublinhe-se, ainda, que não se ignora e nem se repudia, aqui, a existência de direitos fundamentais que, pelo menos de forma direta, não guardam na dignidade da pessoa humana seu fundamento maior. A respeito do tema dignidade, vide, com grande proveito a obra coletiva: MAURER, Béatrice et. all. Dimensões da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. (Org. Ingo Wolfgang Sarlet). 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

[14] Noções gerais a respeito da aplicação da tese dos direitos fundamentais no âmbito do direito processual, vide: MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 3 ed. São Paulo: RT, 2010. p. 129/187.

[15] A respeito de uma teoria geral dos direitos fundamentais, vide, com grande proveito: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3 ed. Coimbra: Coimbra editora, 2000, t. IV; ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. (trad.) Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008; SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. SCARPARO, Eduardo Kochenborger. O Processo como instrumento dos direitos fundamentais. In: Revista da Ajuris, ano 34, n. 105, p. 135/152, março, 2007; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In: Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 87, ano XXIX, 37/49, set. de 2002.

[16] “Por direitos fundamentais entendemos os direitos ou as posições jurídicas activas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, seja na Constituição material – donde, direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material”.  MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. p. 7.

[17] “O modelo constitucional do processo civil brasileiro também possui seus valores permanentes. Trata-se dos direitos fundamentais processuais civis ou, na expressão que mais comumente se empregará neste estudo, direitos informativos do processo civil. Enquanto vigente a ordem constitucional, tais valores devem ser promovidos servindo de norte à interpretação de todo sistema processual. Mais do que isso, trata-se de valores que transcendem determinado ambiente cultural, sendo, portanto, transnacionais e transtemporais, dado que correspondem a uma exigência sem fronteiras”. BOTELHO, Guilherme. Direito ao Processo Qualificado. p. 96.

[18] “O tema dos direitos do homem cessou de ser, no nosso tempo, uma exclusiva aspiração liberal. Assiste-se, por conseguinte, a um fenômeno da universalização da Constituição, e que, como este, se acompanha da multiplicidade ou da plurivocidade de entendimentos – porque a uniformidade das técnicas não determina a unicidade das culturas e das concepções políticas”. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. p. 25.

[19] O impacto da industrialização e os graves problemas sociais e econômicos que acompanharam as doutrinas socialistas e a constatação de que a consagração formal de liberdade e igualdade não gerava a garantia do seu efetivo gozo acabaram, já no decorrer do século XIX, gerando amplos movimentos reivindicatórios e o reconhecimento progressivo dos direitos, atribuindo ao Estado comportamento ativo na realização da justiça social. A nota distintiva destes direitos é sua dimensão positiva, uma vez que se cuida não mais de evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade individual, mas, sim, na lapidar formulação de C. Lafer, de propiciar um ‘direito de participar do bem estar social’. Não se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermédio do Estado. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 47.

[20] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 48/57.

[21] “Relembre-se que os direitos de primeira geração são os direitos da liberdade, a saber, os direitos civis e políticos assegurados no plano constitucional; os da segunda geração dizem respeito aos direitos sociais, culturais e econômicos, bem como aos direitos coletivos. A terceira geração compreende os direitos da fraternidade, ultrapassando os limites dos direitos individuais ou mesmo os coletivos: o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação”. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 263.

[22] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 261.

[23] Esta primeira fase encontra-se entre nós sustentada por Dinamarco, ícone da doutrina pátria, a quem rendemos nossos sinceros aplausos. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

[24] Destaque-se, por embrionária, a excelente obra de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e sua diferenciada contribuição para os novos ventos da doutrina processual que se engrandece a cada dia. Vide: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

[25] “é a partir da Constituição Federal que se deve buscar compreender o que é, para que serve e como ‘funciona’ o direito processual civil.”. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. p. 85.

[26] “De forma bem simples e bem direta é possível (e necessário) concluir no sentido de que é a Constituição Federal o ponto de partida do direito processual civil (e penal e trabalhista também, (...)). A Constituição Federal e o ‘modelo constitucional do direito processual civil’ dela extraível são o eixo sistemático (consciente) do estudo do direito processual civil.”. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. p. 86.

[27] A respeito do modelo constitucional de processo vide: BOTELHO, Guilherme. Direito ao Processo Qualificado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 57/132.

[28] “Sem dúvida, examinados os diversos dispositivos constitucionais afetos à atividade processual, se descobrirá, num relance, que os princípios de processo remetidos à seara constitucional, em virtude mesmo da compostura das normas constitucionais – referentes, fundamentantes e derivantes de todas as demais espécies normativas existentes -, produzem contígua alteração de toda a legislação processual ordinária com elas contrastante. Seja inerente ao processo civil, penal, trabalhista ou administrativo. Em todas as situações deverá haver referência incondicionada aos ditames constitucionais de compostura processual”. NETO, Manoel Jorge e Silva. Constituição e Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007. p. 18/19.

[29] “é a partir da Constituição Federal que se deve buscar compreender o que é, para que serve e como ‘funciona’ o direito processual civil.”. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. p. 85.

[30] “De forma bem simples e bem direta é possível (e necessário) concluir no sentido de que é a Constituição Federal o ponto de partida do direito processual civil (e penal e trabalhista também, (...)). A Constituição Federal e o ‘modelo constitucional do direito processual civil’ dela extraível são o eixo sistemático (consciente) do estudo do direito processual civil.”. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. p. 86.

[31] A respeito do modelo constitucional de processo vide: BOTELHO, Guilherme. Direito ao Processo Qualificado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 57/132.

[32] “Sem dúvida, examinados os diversos dispositivos constitucionais afetos à atividade processual, se descobrirá, num relance, que os princípios de processo remetidos à seara constitucional, em virtude mesmo da compostura das normas constitucionais – referentes, fundamentantes e derivantes de todas as demais espécies normativas existentes -, produzem contígua alteração de toda a legislação processual ordinária com elas contrastante. Seja inerente ao processo civil, penal, trabalhista ou administrativo. Em todas as situações deverá haver referência incondicionada aos ditames constitucionais de compostura processual”. NETO, Manoel Jorge e Silva. Constituição e Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2007. p. 18/19.

[33] “Somente com a doutrina constitucional pós 1988 e com a receptividade do Poder judiciário aos anseios constitucionais é que se pode observar uma mudança de paradigma. Na seara processual, a partir de valiosos estudos desenvolvidos por autores, tais como José Carlos Barbosa Moreira, Cândido Rangel Dinamarco e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, a Constituição passa a ser levada a sério e recepcionada dentro da academia do processo civil.”. PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROZ, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. p. 28

[34] A superação do denominado “Estado legislativo” - que cedeu espaço ao festejado modelo de “Estado Constitucional de Direito” – causou fortes impactos, também, na seara processual. A respeito do modelo de Estado Constitucional de Direito, com grande proveito: MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil. p. 48-61.

[35] O novo processo civil, nesta perspectiva, dever-se-á erguer “dominado pelos valores constitucionais e pela ciência de que é um instrumento ético”. MITIDIERO, Daniel. Processo Civil e Estado Constitucional. p. 70.

[36] A respeito dos direitos fundamentais de natureza processual, vide: DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Podivm, 2007. v. I. p. 25/60; LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 49/56.

[37] “o ‘processo devido’ começa por ser um processo justo logo no momento da criação normativo-legislativa”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 494.

[38] São exemplos de “garantias” constitucionais processuais: o acesso à justiça (art. 5º, XXXV), contraditório (5º, LV), publicidade ( 5º, LX e 93, IX), motivação das decisões judiciais (93, IX), juízo e promotor natural (5º, LIII), isonomia processual (5º, caput), duplo grau de jurisdição (deriva da estrutura do sistema jurídico arquitetado pela CF-88), devido processo constitucional (5º, LIV), entre outras.

[39] “Pensar o direito processual a partir da Constituição Federal é uma necessidade, e vale enfatizar, uma vez mais, não se trata de uma particularidade desse ramo do direito.”. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. p. 87.

[40] “Enquanto o direito processual constitucional se ocupa do estudo do conjunto de princípios reguladores da jurisdição constitucional. O Direito Constitucional Processual se põe a examinar o plexo das normas de direito processual que se encontra na Constituição Federal”. NETO, Manoel Jorge e Silva. Constituição e Processo do Trabalho. p. 18.

[41] Segundo Miranda, “justifica-se, pois, fazer uma contraposição entre direitos fundamentais materiais ou direitos das pessoas nas situações da vida constitucionalmente garantidas, e direitos fundamentais procedimentais ou direitos de pessoas conexas com procedimentos relativos a funções ou a órgãos de poder público; e, nestes, ainda (como mostram os exemplos acabados de sugerir) subdistinguir direitos procedimentais substantivos ­– em que a participação no procedimento vale de per si – e direitos procedimentais adjectivos – em que está em causa a tutela de outros direitos por meio de regras procedimentais”. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. p. 94/95.

[42] PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROS, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil – O Conteúdo Processual da Constituição Federal. p. 37.

[43] “(...) a distinção entre direitos legais e direitos constitucionais reveste-se de uma importância fundamental nos sistemas jurídicos de Constituição rígida, já que se a Constituição for rígida, a lei ordinária estará hierarquicamente subordinada a ela e, conseqüentemente, não está autorizada a modificar ou ab-rogar normas constitucionais. Nessas circunstâncias, um direito subjetivo constitucional não pode ser limitado, modificado ou suprimido pelas leis ordinárias (as quais, pelo contrário, podem muito bem suprimir um direito legal)”. GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. (Trad. Edson Bini). São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 252.

[44] A respeito dos direitos fundamentais de natureza processual, vide: OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2010. v.1. p. 23/56.

[45] LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile. p. 38, n. 13.

[46] Segundo Canotilho a garantia de acesso aos tribunais deve ser lida e compreendida, nada mais nada menos, do que como um dos princípios estruturantes do Estado de direito. Segundo o consagrado autor, a “ ‘dependência’ do direito à protecção judicial de prestações do Estado (criações de tribunais, processos jurisdicionais) justifica a afirmação corrente de que o conteúdo essencial do direito de acesso aos tribunais é a garantia da via judiciária (=’garantia da via judicial’, ‘garantia da protecção judicial’, ‘garantia da protecção jurídica através dos tribunais’)”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes de. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 496.

[47] Segundo Theodor Junior do “monopólio da justiça decorreram duas importantes conseqüências, portanto: a) a obrigação do Estado de prestar a tutela jurídica aos cidadão; e b) um verdadeiro e distinto direito subjetivo – o direito de ação – oponível ao Estado Juiz, que se pode definir com o direito à jurisdição.”. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41 ed. Rio de Janeiro, 2004. v. I. p. 48.

[48] Ao abordar o tema a doutrina se faz valer, costumeiramente, da expressão direito de ação. Visando evitar baralhamentos no que diz com o tema relativo aos distintos planos da ordem jurídica, sugerimos sejam consultadas as obras, a saber: ASSIS, Araken de. Cumulação de ações. 4 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 73/86; SILVA, Ovídio Baptista da. Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação. Revista da Ajuris, n. 29, 1983. p. 99/126; MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma teoria contemporânea do Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 110/121. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Direito material, Processo e Tutela Jurisdicional. In: Revista da Ajuris, ano 33, n. 101, p. 45/78, março, 2006.

[49] Não é raro encontrar abordagem doutrinária relativa ao direito em epígrafe sob a graça de acesso à justiça. Neste sentido, vide: PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROS, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil – O Conteúdo Processual da Constituição Federal. p. 40/51; BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. p. 103/106. No entanto, por acreditar que a expressão acesso à justiça diz respeito há algo mais amplo, preferimos a expressão, pelo menos neste contexto, direito à jurisdição. Para o estudo do tema acesso à justiça afigura-se imprescindível a consulta da obra CAPPELLETTI, Mauro. GARTH Brian. Acesso à justiça. (trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Fabbri, 1988.

[50] “Art. 5º (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”.

[51] No âmbito laboral vale lembrar, ainda, a previsão do art. 7º, inciso XXIX da CF/88.

[52] Bezerra Leite nomeia o direito em epígrafe “Princípio do Acesso Individual e Coletivo à Justiça ou Inafastabilidade do Controle Jurisdicional ou Ubiquidade ou Indeclinabilidade da Jurisdição.”. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 54.

[53]A respeito: DIDIER JR., Fredie. Notas sobre a garantia constitucional do acesso à justiça: o princípio do direito de ação ou da inafastabilidade do Poder Judiciário. Revista de Processo. São Paulo, RT, v. 108, p. 23/31, 2002.

[54] “Quando os textos constitucionais, internacionais e legislativos, reconhecem, hoje, um direito de acesso aos tribunais este direito concebe-se como uma dupla dimensão: (1) um direito de defesa ante os tribunais e contra actos dos poderes públicos; (2) um direito de proteção do particular através de tribunais do Estado no sentido de este o proteger perante a violação dos seus direitos por terceiros (dever de protecção do Estado e direitos do particular a exigir esta protecção)”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 496.

[55] É preciso ter claro, destarte, que a noção de direito à tutela jurídica estatal, observada do ponto de vista da fundamentalidade do direito de ação dá um salto de qualidade. Sob tal prisma, o processo brasileiro compromete-se a enxergar além de um espectro meramente interno, como o fez outrora. Fique claro, contudo, que o direito de ação, hoje, tem por escopo maior a implementação do seguinte somatório: (a) direito de acesso à jurisdição; (b) direito ao processo justo; (c) direito à técnica processual adequada. “Nenhum desses aspectos, isoladamente considerado, comporta toda a complexidade do direito de ação; todos eles se complementam para definir adequadamente esse direito. Qualquer conceituação que ignore algum desses aspectos será necessariamente incompleta”. MARINONI. Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. p. 211/212, nota 30.

[56] Analisando a natureza do direito em epígrafe (referindo-se claramente ao contexto português), Canotilho propõe seja este lido (a) como direito de acesso a uma protecção jurídica individual e, (b) como o direito de acesso aos tribunais como garantia institucional. No que diz com o último, refere que ao “assegurar o direito de acesso aos tribunais para a defesa de direitos e interesses, o artigo 20.º da Constituição Portuguesa inclui no seu âmbito normativo a garantia institucional da via judiciária, isto é de tribunais. O texto fundamental não fixa, de forma esgotante, os tipos de tribunais, nem contém uma disciplina densa do chamado ‘direito constitucional judiciário’. Por isso, o direito de acesso aos tribunais é um direito fundamental formal que carece de densificação através de outros direitos fundamentais materiais. (...) Desta imbricação entre direito de acesso aos tribunais e direitos fundamentais resultam dimensões inelimináveis do núcleo essencial da garantia institucional da via judiciária. A garantia institucional conexiona-se com o dever de uma garantia jurisdicional de justiça a cargo do Estado. Este dever resulta não apenas do texto da Constituição, mas também de um princípio geral (‘de direito’ das ‘nações civilizadas’) que impõe um dever de protecção através dos tribunais do Estado como um corolário lógico: (1) do monopólio de coacção física legítima por parte do Estado; (2) do dever de manutenção da paz jurídica num determinado território; (3) da proibição de autodefesa a não ser em circunstâncias excepcionais definidas na Constituição e na lei (cfr. CRP. Art. 21.º)”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes de. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 496.

[57] Vide art. 217, §1º da CF/88.

[58] A respeito da construção da ação adequada relativa a proteção de ameaça a direito (tutela contra o ilícito), vide, por todos: MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 4 ed. São Paulo: RT, 2006.

[59] “Consoante observa a doutrina, o direito fundamental à tutela jurisdicional ensarta-se na categoria dos direitos a prestações, podendo ser caracterizado, especificamente, como um direito à participação na organização e procedimento. Trata-se de direito fundamental processual, oriundo da consciência de que ‘não basta declarar direitos’, importando antes, ‘instituir meios organizatórios de realização, procedimentos adequados e equitativos’”. MITIDIERO, Daniel. Processo Civil e Estado Constitucional. p. 91.

[60] A respeito da “inafastabilidade como derivação do livre e efetivo acesso à Justiça, vide: PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROZ, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. p. 49/51.

[61] MARINONI. Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. p. 207.

[62] “Trata-se de um direito que vincula o legislador, obrigando-o a traçar as técnicas processuais capazes de permitir a proteção das diversas situações conflitivas.”. MARINONI. Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. p. 208.

[63] Neste mesmo sentido, vide: MITIDIERO, Daniel. Processo Civil e Estado Constitucional. p. 91; HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. (trad.) Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1998. p. 247.

[64] “Sublinhe-se que, quando se fala em dever de prestar a tutela jurisdicional adequada, não se está pensando, como antes poderiam conceber as teorias clássicas da sobre a ação, em simples resposta jurisdicional, isto é, em mero ditado do juiz que dá razão a uma das partes do processo”. MARINONI. Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. p. 211.

[65] MARINONI. Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. p. 205.

[66] Neste sentido, vide: PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROZ, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. p. 72.

[67] Consoante a doutrina processual trabalhista, por princípio “do juiz natural(...) entende-se aquele que não só consagra a tese de que o juiz é aquele investido de função jurisdicional, afastando julgamentos por outro poder, como ainda impede a criação de tribunais de exceção ou ad hoc para o julgamento de causas cíveis ou penais. Os tribunais especializados não constituem exceção ao princípio do juiz natural, pois estão previstos na própria Constituição, que prevê a existência de Justiças especializadas, com competência para julgar causas trabalhistas, militares e eleitorais”. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. p. 53.

[68] Neste sentido: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 31.

[69] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 31/32.

[70] “No desempenho de suas atribuições, o magistrado deve atuar com isenção de ânimo, lisura e probidade.”. NETO, Francisco Ferreira Jorge. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito Processual do Trabalho. p. 84.

[71] Formalmente a garantia vem com a previsão do art. 95 da CF/88.

[72] A respeito das garantias e deveres do juiz na doutrina especializada, vide: GIGLIO, Wagner D. CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. p. 19/24.

[73] Segundo Sérgio Gilberto Porto a imparcialidade, protegida pelo juízo natural, “não se confunde com neutralidade. É natural que cada magistrado tenha suas preferências ideológicas (...). Contudo, os preconceitos carregados pelas pessoas, embora influenciem o julgamento, não podem chegar ao ponto de prejudicar a aplicação do direito, sob pena de descrédito da justiça. (...) o juiz deve conservar a imparcialidade no seu ofício, sob pena de prejuízo para a cidadania. O cidadão não é neutro, mas o juiz é imparcial, competindo-lhe assegurar tratamento paritário e zelar pela aplicação do direito, muito embora carregue suas próprias convicções, assim como qualquer cidadão”. PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROZ, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. p. 76.

[74] Segundo Giuseppe Tarzia é da essência do direito fundamental ao juiz natural a vedação à tribunais ad hoc. Neste sentido: TARZIA, Giuseppe. Lineamenti del Processo Civile di Cognizione. 2 ed. Milano: Giuffrè, 2002. p. 8.

[75] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. p. 117/118.

[76] Neste sentido: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 33.

[77] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 31.

[78] “O juiz natural é somente aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal. (...) O referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a proibir-se, não só a criação de tribunais ou juízos de exceção, mas também de respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e imparcialidade do órgão julgador”. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 108.

[79] Por exemplo, na seara do processo laboral e do processo civil vinculado a seara consumerista.

[80] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 33.

[81] Segundo Sérgio Pinto Martins, o “verdadeiro princípio do processo do trabalho é o da proteção. Assim como no Direito do Trabalho, as regras são interpretadas mais favoravelmente ao empregado, em caso de dúvida, no processo do trabalho também vale o princípio protecionista, porém analisado sob o aspecto do direito instrumental”. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 41.

[82] Remetemos o leitor para o item 3.1 destes escritos.

[83] Entendendo o magistrado que, no caso concreto, foge do alcance de qualquer das partes a produção de prova considerada  relevante à composição do feito, não importando a dinamização em ônus de produção de prova diabólica à contrária, deve este, como regra de instrução (e não de julgamento), reorganizar a atividade probatória.  A respeito do tema na doutrina nacional, com grande proveito, vide: CARPES, Artur. Ônus Dinâmico da Prova. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

[84] A respeito do princípio protetivo no processo do trabalho, vide, exemplificativamente: MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 41; NETO, Francisco Ferreira Jorge. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito Processual do Trabalho. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007. p. 98/101; LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 70/72; GIGLIO, Wagner D. CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 83/85.

[85] GIGLIO, Wagner D. CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 85.

[86] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. p. 131.

[87] Alvaro de Oliveira e Mitidiero se fazem valer do binômio igualdade processual formal e igualdade processual material para ir além. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 33/35.

[88] “A imparcialidade (...) não se confunde com neutralidade. É natural que cada magistrado tenha suas preferências ideológicas, formadas a partir de sua única mundivivência. Contudo, os preconceitos carregados pelas pessoas, embora influenciem o julgamento, não podem chegar ao ponto de prejudicar a aplicação do direito, sob pena de descrédito da justiça. Embora não seja neutro, o juiz deve conservar a imparcialidade no seu ofício, sob pena de prejuízo para a cidadania. O cidadão não é neutro, mas o juiz é imparcial, competindo-lhe assegurar tratamento paritário e zelar pela aplicação do direito, muito embora carregue suas próprias convicções, assim como qualquer cidadão”. PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROZ, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. p. 76.

[89]“O conceito tradicional do princípio do contraditório está intimamente vinculado a uma concepção formal de processo, em que o juiz assumiria uma posição essencialmente passiva. Esse modo de ver o problema ressai claramente da clássica definição de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, 1937, para quem o contraditório é 'a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los'”. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 35/36.

[90]“É que o contraditório, no contexto dos 'direitos fundamentais' (…) deve ser entendido como o direito de influir, de influenciar, na formação da convicção do magistrado ao longo de todo o processo”. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Processo Civil. p. 110.

[91]ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 36.

[92]“O contraditório é o princípio cardeal do direito processual”. PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROZ, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. p. 52.

[93]Neste sentido, por todos: BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Processo Civil. p. 110.

[94]A respeito da polêmica relativização do contraditório, vide: PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROZ, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. p. 55/57.

[95] Neste sentido, por todos: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969. 2 ed. São Paulo: RT, 1971. p. 232/233, t. V.

[96] “(...) o princípio da ampla defesa sintetiza uma particular manifestação do direito de reação, ou seja, de aduzir livremente as razões de resposta, da produção da prova e contraprovas, da participação da colheita das provas em audiência, do direito de usar dos recursos e etc.”. NETO, Francisco Ferreira Jorge. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito Processual do Trabalho. p. 83/84.

[97] “Encontra-se positivado no art. 5º, LV, da CF, funcionando como complemento do princípio do contraditório. Com efeito, a não se admitir a relação processual sem a presença do réu, não teria sentido tal regramento se, comparecendo a juízo para se defender e opor-se à pretensão autoral, o réu ficasse impedido ou inibido de excepcionar, contestar, recorrer ou de deduzir toda a prova de seu interesse”.  LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. p. 51.

[98] “Neste sentido e considerando a ressalva que diz com relação ao contraditório no sentido de ‘participação’, de ‘cooperação’, de ‘colaboração’, a ampla defesa desempenha, na Constituição Federal, o papel que tradicionalmente era reservado para o contraditório, quase que confundido, desta forma, com a ‘ampla defesa’”. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Processo Civil. p. 115.

[99] Noutra linha de raciocínio, assevera Delosmar Mendonça Jr. que o contraditório e a ampla defesa são “figuras conexas, sendo que a ampla defesa qualifica o contraditório. Não há contraditório sem defesa. Igualmente é lícito dizer que não há defesa sem contraditório. (...) O contraditório é o instrumento de atuação do direito de defesa, ou seja, esta se realiza através do contraditório”. MENDONÇA Jr., Delosmar. Princípios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 55.

[100]ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 44.

[101]A respeito da cognição no processo civil, indispensável consultar: WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 3 ed. São Paulo: Perfil, 2005.

[102] “Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário (...)”. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 124.

[103] A respeito da possibilidade de se extrair de um único dispositivo mais de uma norma, vide, por todos: GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às normas. p. 23/43.

[104]“Ao assentar que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5, inciso LVI), nossa Constituição consagra a contrario sensu que todas as provas obtidas por meios lícitos são admissíveis – daí a consagração do direito fundamental à prova no processo”. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 45.

[105]“Vale dizer: não é lícito ao julgador indeferir determinada prova em face de seu prévio convencimento a respeito da alegação a provar”. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 45.

[106]“Prova obtida por meios ilícitos é aquela que, em si mesmo considerada, é admitida ou tolerada pelo sistema, mas cuja forma de obtenção, de constituição, de formação, fere o ordenamento jurídico. Bem ilustra a situação o desrespeito ao sigilo de correspondência ou a oitiva de conversas telefônicas não autorizada nos termos da lei”. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Processo Civil. p. 139.

[107]PORTO, Sérgio Gilberto. ÚSTARROZ, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. p. 80.

[108]A respeito do postulado da proporcionalidade na doutrina pátria, por todos: ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

[109]ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 45.

[110]ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 45.

[111]A expressão foi brilhantemente cunhada por Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ústarroz nas páginas conclusivas da excelente obra Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. O derradeiro capítulo restou denominado: “Devido processo constitucional ou devido processo da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito (art. 5, LIV, CF) como síntese dos princípios materiais constitucionais”. Vide, com grande proveito: PORTO, Sérgio Gilberto. ÚSTARROZ, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. p. 119/127.

[112] “Art. 93 (...) IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”. Redação atribuída ao art. 93, IX da CF/88 pela E.C. n. 45/04.

[113] “Art. 5º (...) LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;”.

[114] “Trata-se, como bem ressaltou a Corte Européia dos Direitos do Homem, de um direito fundamental, porque ‘a publicidade protege os jurisdicionados contra uma justiça secreta que escapa ao controle do publico; ela constitui também um dos meios de contribuir para preservar a confiança legítima nas cortes e tribunais. Pela transparência que dá à administração da justiça, ajuda ainda no cumprimento da finalidade do artigo 6º (art. 6-1): processo justo’”. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 46.

[115] Vide, ainda: BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. p. 132/135.

[116] Na doutrina especializada, vide: NETO, Francisco Ferreira Jorge. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito Processual do Trabalho. p. 84/85; MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. p. 39; MARTINS FILHO, Ives Gandra. Manual Esquemático de Direito e Processo do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 164, entre outros.

[117]Segundo Marinoni os direitos fundamentais podem ser classificados como materiais e formais. “Nesse último sentido, pensa-se nos direitos fundamentais catalogados sob o Titulo II da CF, embaixo da rubrica, 'Dos direitos e garantias fundamentais'. Porém, admite-se a existência de direitos fundamentais não previstos nesse Título. Tais direitos seriam fundamentais porque repercutem sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade, quando se diz que possuem uma fundamentalidade material”. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. p. 68.  O direito fundamental à publicidade, nesta linha de raciocínio, representa ótimo exemplo para a compreensão dos ditos direitos fundamentais materiais

[118] “Em face dessa ideologia da publicização dos atos estatais, sem dificuldade é alcançada a conclusão de que a publicidade não se limita ao ato de julgar, englobando todos os atos processuais em geral”. PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROZ, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. p. 61.

[119] “Há uma íntima relação entre os princípios da publicidade e da motivação das decisões judiciais, na medida em que a publicidade torna efetiva a participação no controle das decisões judiciais; trata-se de verdadeiro instrumento de eficácia de garantia da motivação das decisões judiciais”. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. p. 59.

[120] “A garantia da publicidade dos atos processuais prende-se, hodiernamente, à necessidade de fiscalização pelos participantes do processo e, em certos casos, também pelo povo em geral do conteúdo do que se faz em juízo. Não é à toa, pois, que Michele Taruffo a insere como um dos elementos essenciais à idéia de administração democrática da Justiça”. MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma Teoria Contemporânea do Processo Civil Brasileiro. p. 58/59.

[121] PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROZ, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. p. 60.

[122] “Os processos que não correm em segredo de justiça são públicos, podendo ser acessados não só pelo advogado da causa como por terceiros, inclusive a imprensa, conclusão que se impõe pelo princípio da transparência dos atos públicos e da função jurisdicional e pela redação do art. 141, inciso V”. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 47.

[123] “Há uma aparente prevalência do direito à informação em relação à proteção da intimidade. Este eventual conflito de direitos fundamentais não pode ser resolvido a priori, (...); somente a luz do caso concreto, aplicado o princípio da proporcionalidade, será possível verificar qual dos dois deverá prevalecer. O juízo de ponderação é, sempre, a posteriori, e feito pelo magistrado”. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. p. 59, nota 102.

[124] PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROZ, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. p. 62.

[125] Exemplificativamente, é possível afirmar que, sem conhecer a jurisprudência emanada de outros Tribunais (que não o competente para o julgamento da causa), jamais seria possível operar a previsão constante do artigo 896, a da CLT (Recurso de Revista por divergência jurisprudencial).

[126] “O art. 93, IX, da Constituição Federal, enseja discussão interessante sobre a não observância do princípio da publicidade. É clara sua redação quanto a ser nulo o ato processual praticado em desrespeito ao princípio em exame. A ‘nulidade’ referida no texto quer significar que o ato processual não é válido e, por isto, não pode pretender produzir seus efeitos regulares”. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. p. 134.

[127] Prevê o artigo 7º, inciso XIII, da Lei 8.906/94 que é direito do advogado “examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeito a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos”.

[128] Art. 93 (…) IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

[129]A respeito, com grande proveito, vide: TARUFFO, Michele. La Motivazione della Sentenza Civile. Padova: Cedam, 1975.

[130]“O princípio da motivação expressa a necessidade de toda e qualquer decisão judicial ser explicada, fundamentada, justificada pelo magistrado que a prolatou”. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. p. 135.

[131]ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 47.

[132]Apontando o acolhimento da exigência em constituições alheias, refere Sérgio Gilberto Porto que: “Muitos países outorgaram-lhe status constitucional. Na Constituição portuguesa, de 1976, o art. 205 estabelece que 'as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei'. Na Espanha, de 1978, seu art. 120 dispõe que '(…) 3. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán em audiencia pública'. Semelhante é o regramento belga (Constituição de 1994, art. 149: 'tout jugement est motivé. Il est prononcé em audience plublique', italiano (Constituição de 1947, art. 111, 'tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivate') e holandês (Constituição de 1983, art. 121: 'except in cases laid down by Act parliament, trial shall be held in public and judgements shall specify the grouds on which they are based. Judgements shall be pronouced in public'. PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROZ, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. p. 66/67.

[133]Neste sentido: STF, HC 68202/DF, 1 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 06.11.1990.

[134]“(...) o princípio assegura não só a transparência da atividade judiciária mas também viabiliza que se exercite o adequado controle de todas e quaisquer decisões judiciais”. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. p. 135.

[135]“(...) o que se impõe é controlar as escolhas feitas pelo magistrado concreto à luz da sua motivação, da explicação  das razões pelas quais ele escolheu o prevalecimento de um princípio e não o de outro; porque ele preencheu determinado conceito vago de um modo e não de outro e assim por diante”. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. p. 136.

[136]Neste sentido:  PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROZ, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. p. 70/71.

[137]TARUFFO, Micheli. La Prova dei Fatti Giuridici: nozione generali. Giuffrè, 1992. p. 411.

[138]A respeito das cláusulas gerais e conceitos indeterminados, vide: MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado. São Paulo: RT, 2000.

[139] Segundo Marinoni, afirma-se “na generalidade dos sistemas de civil law, que a fundamentação é imprescindível para outorgar às partes garantia de imparcialidade do juiz. Argumenta-se, ainda, que a fundamentação, além de servir às partes, importa a todos os jurisdicionados, interessados na legitimidade das decisões judiciais, especialmente daquelas que têm maior repercussão perante a sociedade. A fundamentação, neste sentido, presta-se para o juiz demonstrar a sua imparcialidade, bem como para conferir legitimação ao exercício do poder jurisdicional. Tudo isso revela surpreendente ingenuidade. Raciocinando-se sempre em torno de questões de direito, há de se perguntar: será que a fundamentação, por si só, outorga alguma garantia às partes? A fundamentação, em tal perspectiva, pode dar legitimação ao exercício do poder jurisdicional? Ou melhor, num sistema em que as questões de direito podem ser decididas sem qualquer respeito ao passado, há propósito em entender que a fundamentação é capaz de garantir a imparcialidade do juiz e conferir legitimação à jurisdição?”.  MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. p. 174. Resposta aos questionamentos lançados pelo autor constam das páginas seguintes da obra indicada (mais precisamente, fls. 175 e 176) e merecem, pela qualidade do trabalho, serem lidas.

[140] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 47.

[141]“Art. 5 (…) LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;”

[142]BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Processo Civil. p. 142.

[143]O “alto custo” do processo, inclusive, representou um dos gargalos do efetivo acesso à justiça identificados por Cappelletti e Garth. Vide, neste sentido, obra de leitura obrigatória: CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Brian. Acesso à Justiça. (trad.) Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Fabbri, 1988.

[144]“Vale dizer: a proteção jurídica estatal deve ser pensada em uma perspectiva social, permeada pela preocupação com a organização de um processo democrático a todos acessível”. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 49/50.

[145]“O que se quer, de acordo com o art. 5, LXXIV, da Constituição Federal é evitar que o custo inerente à prestação da atividade jurisdicional seja óbice para aqueles que não tenham condições de suportá-lo”. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Processo Civil. p. 142.

[146]“Para que o Estado Constitucional logre o seu intento de tutelar de maneira adequada, efetiva e tempestiva os direitos de todos que necessitem de sua proteção jurídica (…) independentemente de origem, raça, sexo, cor, idade e condição social (…) mostra-se imprescindível preste assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos econômicos para bem informarem-se a respeito de seus direitos e para patrocinarem suas posições em juízo (...)”. (grifos nossos). ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 49.

[147]Neste mesmo sentido: BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Processo Civil. p. 142/144.

[148]A respeito do tema, no entanto enfocado a partir da abordagem do acesso à justiça, vide: PORTO, Sérgio Gilberto. ÚSTARROZ, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. p. 40/51.

[149]ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 29.

[150] “(...) efetiva, no sentido de que consiga realizá-la especificamente”. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 29.

[151] MITIDIERO, Daniel. Processo Civil e Estado Constitucional. p. 93.

[152] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 30/31.

[153] “(...) pode ser levada a efeito tanto em abstrato, pelo legislador, como em concreto, pelo órgão jurisdicional, dada a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais e os contornos do nosso Estado Constitucional”. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 29.

[154] “(...) contanto, a ausência de legislação infraconstitucional ou mesmo a insuficiência da legislação existente autoriza o Poder Judiciário a concretizar de maneira imediata o direito à tutela jurisdicional”. MITIDIERO, Daniel. Processo Civil e Estado Constitucional. p. 91.

[155]“A recepção do direito fundamental à tutela tempestiva percorreu um caminho interessante. Suas primeiras manifestações ocorreram na seara criminal, pelo sentimento de injustiça ocasionado pela manutenção de prisões provisórias, antes dos julgamentos definitivos, por tempo excessivo. PORTO, Sérgio Gilberto. ÚSTARROZ, Daniel. Lições de Direito Processual Civil. p. 100.

[156]“O substancial aumento no número de processos nas últimas décadas, cujas causas têm origens mais variadas – mormente na experiência do Ocidente, a revolução constitucional do pós-guerra, a desmedida injustiça social, a facilitação do acesso à justiça e o irracionalismo dos sistemas processuais -, levou à fragilização das máquinas judiciárias e ao acréscimo da demora da tutela jurisdicional. Esse fato, somado à compreensão dos prejuízos ocasionados pela demora excessiva do processo e o amadurecimento do valor efetividade, elevou à categoria de direito fundamental o direito a um processo num prazo razoável, tendo sido positivado nessa qualidade (...)”. DIAS, Handel Martins. O tempo e o processo. Revista da Ajuris, Porto Alegre, ano 34, n. 108, 2007. p. 234.

[157]PORTO, Sérgio Gilberto. ÚSTARROZ, Daniel. Lições de Direito Processual Civil. p. 100.

[158]“Desde a incorporação do Pacto de São José da Costa Rica em 1992, que prevê em seu art. 8 que 'toda persona tiene derecho a ser oída, com las debidas garantias y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, estabelecido com anterioridad por ley, em la sustantanción de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier outro carácter”, o direito fundamental a um processo num prazo razoável integra o direito brasileiro”. DIAS, Handel Martins. O tempo e o processo. Revista da Ajuris. p. 235.

[159]“O tempo já foi visto como algo neutro ou cientificamente não importante para o processo. Certamente por isso foi jogado nas costas do autor, como se a demora fosse exclusivamente problema seu”. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. p. 223.

[160]“Nos sistemas comparados, encontra-se a manifestação do princípio em inúmeras Constituições e Tratados. Na Constituição Italiana, ele está presente no art. 111 ('durata ragionevole'). Na Carta Portuguesa, o art. 20 garante uma 'decisão em prazo razoável'. Na Espanha, é garantido o direito ao processo sem 'dilaciones indebidas' (art. 24). A adoção brasileira, portanto, segue a linha esboçada nos ordenamentos ocidentais”. PORTO, Sérgio Gilberto. ÚSTARROZ, Daniel. Lições de Direito Processual Civil. p. 101

[161]PORTO, Sérgio Gilberto. ÚSTARROZ, Daniel. Lições de Direito Processual Civil. p. 101

[162]ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 56.

[163] “As doutrinas caracterizadoras do direito a um processo equitativo (CRP 20º. /4) têm quase sempre como ponto de partida a experiência constitucional americana do due processo of law. Nem sempre, porém, se tornam explícitas as premissas e a memória deste due process. Vale a pena, por isso, prestar alguma atenção às leituras americanas incidentes sobre o ‘processo devido’ (= processo justo) e verificar em que medida estas leituras podem ser transferidas para o nosso quadro jurídico-constitucional”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 492.

[164] Segundo Sarlet, é na “Inglaterra da Idade Média, mais especificamente no século XIII, que encontramos o principal documento referido por todos que se dedicam ao estudo da evolução dos direitos humanos. Trata-se da Magna Charta Libertatum, pacto firmado em 1.215 pelo Rei João Sem-Terra e pelos bispos e barões ingleses. Este documento, inobstante tenha apenas servido para garantir aos nobres ingleses alguns privilégios feudais, alijando, em princípio, a população do acesso aos ‘direitos’ consagrados no pacto, serviu como ponto de referência para alguns direitos e liberdades civis clássicos, tais como o Habeas Corpus, o devido processo legal, e a garantia da propriedade”. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 41.

[165] Segundo doutrina de renome “a idéia brasileira de ‘devido processo legal’ sofreu notável influência da ‘cláusula do due processo of law’ – acalentada pela common law como derivação da expressão law of the land da Carta Magna”, no entanto, a “importação, embora saudável em seu conteúdo material, ocasionou algumas dificuldades em solo nacional. Isto porque, mercê da cultura própria de nosso povo (cuja formação constitucional é diversa) e da própria tradução realizada pelo constituinte, gerou alguma perplexidade na comunidade jurídica. Efetivamente não se deve perder de vista que a importação tem origem no direito anglo-saxão e, por decorrência, instituto originalmente integrante da família jurídica do common law, onde a principal fonte jurídica é o stare decisis (precedente judicial) e não a lei em sentido estrito. Assim, no momento em que é importado um conceito e usada a designação original decorrente da tradução literal, esta circunstância gera deformação, haja vista que o sentido da expressão ‘legal’ constante da designação due processo of law existente na common law, à evidência, não se identifica com o sentido do conceito da expressão legal da civil law. O vício metodológico brasileiro foi agravado pela tradicional equiparação entre lei e Direito – e o desprezo pelas outras fontes jurígenas – observado no século XX”. PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROZ, Daniel. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. p. 120.

[166]“Refere a nossa Constituição que 'ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal' (art. 5, inciso LIV, CRFB). Trata-se de norma que concomitantemente principia e enfeixa a disciplina do processo civil brasileiro – a rigor principia e enfeixa a disciplina do processo jurisdicional brasileiro, seja civil, penal ou trabalhista, e mesmo de alguns processos no âmbito privado. Principia, porque dele poderíamos extrair todos os demais; enfeixa, porquanto propicia abertura a outras normas que eventualmente se façam necessárias para adequar, em concreto, o processo justo brasileiro”. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 27.

[167] “O Direito ao processo equitativo está hoje positivamente consagrado no art. 20º da CRP, no art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no art. 14º do Pacto Internacional Reletivo aos Direitos Civis e Políticos e no art. 10º da Declaração Universal dos Direitos do Homem”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 492.

[168] A respeito da vertente formal assevera DIDIER JR. que o “devido processo legal (...) é, basicamente, o direito a ser processado e a processar de acordo com as normas previamente estabelecidas para tanto, normas estas cujo processo de produção também deve respeitar aquele princípio”; no que diz com a vertente material, no entanto, afirma que as “decisões jurídicas hão de ser, ainda, substancialmente devidas. Não basta a sua regularidade formal; é necessário que uma decisão seja substancialmente razoável e correta. Daí, fala-se em um princípio do devido processo legal substantivo”. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. p. 37 e 31 respectivamente

[169] “Como qualificar um processo como justo? Quais os critérios materiais orientadores da determinação do carácter ‘devido’ ou ‘indevido’ de processo um processo? As respostas – sobretudo as da doutrina americana – reconduzem–se fundamentalmente a duas concepções de ‘processo devido’ – a concepção processual e a concepção material ou substantiva. A teoria processual (process oriented theory) que poderiamo designar também por teoria do processo devido por qualificação legal, limita-se a dizer que uma pessoa ‘privada’ dos seus direitos fundamentais da vida, liberdade e propriedade tem direito a exigir que essa privação seja feita segundo um processo especificado na lei. Consequentemente, o acento tônico deve colocar-se na observância ou não do processo criado por lei para a aplicação das medidas privativas da vida, liberdade ou propriedade. A teoria substantiva pretende justificar a ideia material de um processo justo, pois uma pessoa tem direito não apenas a um processo legal mas sobretudo a um processo legal, justo e adequado, quando se trate de legitimar o sacrifício da vida, liberdade ou propriedade dos particulares. Esta última teoria é, como salienta doutrina norte-americana, , uma value-oriented theory, pois o processo devido deve ser materialmente informado pelos princípios da justiça”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 494. 

[170]“O direito fundamental ao devido processo constitui um princípio. O direito ao processo justo não indica os comportamentos cuja adoção irá contribuir para a promoção gradual do ideal de protetividade nele ínsito. Como princípio, exige a realização de um estado ideal de protetividade de direitos, tendo a função de criar os elementos necessários à promoção do ideal de protetividade (função integrativa), interpretar as regras que já preveem elementos necessários à promoção do ideal de protetividade (função interpretativa), bloquear a eficácia das regras que preveem elementos incompatíveis com a promoção do ideal de protetividade (função bloqueadora) e otimizar o alcance do ideal de protetividade dos direitos no Estado Constitucional (função otimizadora)”. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 27.

[171]A respeito, vide: COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie costituzionali e giusto processo. Revista de Processo. São Paulo, RT, v. 90. p. 95/150, 1998.

[172]ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 28.

[173]“A fórmula mínima do processo justo está em estruturar-se o formalismo processual de modo a nele terem lugar os direitos fundamentais à tutela jurisdicional adequada e efetiva (art. 5, inciso XXXV, CRFB), ao juiz natural (art. 5, incisos XXXVII e LIII, CRFB), à representação técnica (art. 133, CRFB), à paridade de armas (art. 5, inciso I, CRFB), ao contraditório (art. 5, inciso LV, CRFB), à ampla defesa (art. 5, inciso LV, CRFB), à prova (art. 5, inciso LVI, a contrário sensu, CRFB), à publicidade (art. 5, inciso LX, e 93, inciso IX, CRFB), à motivação da sentença (art. 93, inciso IX, CRFB), à assistência jurídica integral (art. 5, inciso LXXIV, e 134, CRFB) e à duração razoável do processo (art. 5, inciso LXXVIII, CRFB). Fora daí, fere-se nosso perfil constitucional de processo”. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. p. 28.

[174]Vide, a respeito, o ótimo ensaio: MATTOS, Sérgio Luiz Wetzel de. O Processo Justo na Constituição Federal de 1988. Revista da Ajuris, Porto Alegre, ano 30, n. 91, 2003. p. 215/260.

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